軍隊(duì)文職考的經(jīng)濟(jì)法_軍隊(duì)文職考試

解放軍文職招聘考試經(jīng)濟(jì)法的概念-解放軍文職人員招聘-軍隊(duì)文職考試-紅師教育

發(fā)布時(shí)間：2017-11-23 19:59:35經(jīng)濟(jì)法的概念（一）經(jīng)濟(jì)法的概念在法學(xué)界，對經(jīng)濟(jì)法的概念和范圍一直存在不同觀點(diǎn)。一般認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)法是調(diào)整一定范圍經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱，主要是國家為了克服市場調(diào)節(jié)的盲目性和局限性而制定的調(diào)整全局性的、社會(huì)公共性的、需要由國家干預(yù)的經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。簡單地說，經(jīng)濟(jì)法是調(diào)整因國家對經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的管理所產(chǎn)生的社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。與法律關(guān)系的三要素相對應(yīng)，經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系也由主體、內(nèi)容和客體三個(gè)要素所構(gòu)成。1．經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的主體經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的主體也稱經(jīng)濟(jì)法的主體，是指參加經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系，依法享有經(jīng)濟(jì)權(quán)利和承擔(dān)經(jīng)濟(jì)義務(wù)的當(dāng)事人。經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的主體是經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的參加者。在經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系中，享有權(quán)利的一方稱為權(quán)利人，承擔(dān)義務(wù)的一方稱為義務(wù)人。根據(jù)我國法律規(guī)定，經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系主體包括：（1）國家機(jī)關(guān)。國家機(jī)關(guān)是指行使國家職能的各種機(jī)關(guān)的統(tǒng)稱，包括國家權(quán)力機(jī)關(guān)、國家行政機(jī)關(guān)和國家司法機(jī)關(guān)。作為經(jīng)濟(jì)法主體的國家機(jī)關(guān)主要指國家行政機(jī)關(guān)中的經(jīng)濟(jì)管理機(jī)關(guān)。（2）經(jīng)濟(jì)組織和社會(huì)團(tuán)體。經(jīng)濟(jì)組織包括企業(yè)法人和非法人經(jīng)濟(jì)組織。它是市場最主要的主體，是經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系中最廣泛的主體。社會(huì)團(tuán)體主要是指人民群眾或組織依法組成的進(jìn)行社會(huì)活動(dòng)的組織，包括群眾團(tuán)體、公益組織、文化團(tuán)體、學(xué)術(shù)團(tuán)體、自律性組織等。（3）經(jīng)濟(jì)組織的內(nèi)部機(jī)構(gòu)和有關(guān)人員。經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部擔(dān)負(fù)一定經(jīng)濟(jì)管理職能的分支機(jī)構(gòu)和有關(guān)人員，在根據(jù)法律、法規(guī)的有關(guān)規(guī)定參與經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部的經(jīng)濟(jì)管理法律關(guān)系時(shí)，則具有經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系主體的資格。（4）個(gè)人。個(gè)人包括個(gè)體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶和公民。當(dāng)他們參與經(jīng)濟(jì)法律法規(guī)規(guī)定的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)時(shí)，便成為經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的主體。2．經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的內(nèi)容經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的內(nèi)容，是指經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系主體所享有的經(jīng)濟(jì)權(quán)利和承擔(dān)的經(jīng)濟(jì)義務(wù)。經(jīng)濟(jì)權(quán)利，是指經(jīng)濟(jì)法所確認(rèn)和保護(hù)的具有經(jīng)濟(jì)內(nèi)容的權(quán)利。不同的經(jīng)濟(jì)法主體享有不同的經(jīng)濟(jì)權(quán)力，如經(jīng)濟(jì)職權(quán)、經(jīng)營管理權(quán)等。經(jīng)濟(jì)義務(wù)，是指經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系主體依照法律規(guī)定所擔(dān)負(fù)的必須作出某種行為或者不得作出某種行為的負(fù)擔(dān)或約束。如按時(shí)納稅的義務(wù)，不得拒絕國家機(jī)關(guān)依法檢查的義務(wù)等。3．經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的客體經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的客體，是指經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系主體的權(quán)利和義務(wù)所共同指向的對象。經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的客體概括起來主要包括以下三類：（1）物，是指可為人們控制的，具有一定經(jīng)濟(jì)價(jià)值和實(shí)物形態(tài)的生產(chǎn)資料和消費(fèi)資料。包括自然物，如土地、礦藏、水流、森林；也包括人造物，如建筑、機(jī)器、各種產(chǎn)品等；還包括財(cái)產(chǎn)物品的一般價(jià)值表現(xiàn)形式 貨幣及有價(jià)證券。（2）非物質(zhì)財(cái)富，也可以稱為精神財(cái)富或者精神產(chǎn)品，包括知識(shí)產(chǎn)品和道德產(chǎn)品。知識(shí)產(chǎn)品也稱智力成果，是指人們通過腦力勞動(dòng)創(chuàng)造的能夠帶來經(jīng)濟(jì)價(jià)值的精神財(cái)富。如著作、發(fā)現(xiàn)、發(fā)明、設(shè)計(jì)等，它們分別為著作權(quán)關(guān)系、發(fā)現(xiàn)權(quán)關(guān)系、發(fā)明權(quán)關(guān)系、商標(biāo)權(quán)關(guān)系的客體。智力成果是一種精神形態(tài)的客體，是一種思想或者技術(shù)方案，不是物，但通常有物質(zhì)載體，如書籍、圖冊、錄像、錄音等，就是記錄、承載智力成果的物質(zhì)形式。它的價(jià)值不在于它的物質(zhì)載體價(jià)值，而在于它的思想或技術(shù)能夠創(chuàng)造的物質(zhì)財(cái)富，帶來的經(jīng)濟(jì)效益，它是一種知識(shí)財(cái)富。道德產(chǎn)品是指人們在各種社會(huì)活動(dòng)中所取得的非物化的道德價(jià)值，如：榮譽(yù)稱號(hào)、嘉獎(jiǎng)表彰等，它們是公民、法人榮譽(yù)權(quán)的客體。（3）行為，是指法律關(guān)系的主體為達(dá)到一定目的所進(jìn)行的作為（積極行為）或不作為（消極行為）。如生產(chǎn)經(jīng)營行為、經(jīng)濟(jì)管理行為、完成一定工作的行為和提供一定勞務(wù)的行為等。

解放軍文職招聘考試國際經(jīng)濟(jì)法的基本涵義-解放軍文職人員招聘-軍隊(duì)文職考試-紅師教育

發(fā)布時(shí)間：2017-09-20 12:42:03一、狹義說：認(rèn)為國際經(jīng)濟(jì)法是國際公法的新分支。認(rèn)為國際經(jīng)濟(jì)法只是調(diào)整國家政府相互之間、國際組織相互之間以及國家政府與國際組織之間經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律規(guī)范，是適用于經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的國際公法。國際經(jīng)濟(jì)法的主體與國際公法的主體完全一致，是國家或國際組織。國際經(jīng)濟(jì)法的內(nèi)容限于調(diào)整國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系的各種國際公約、條約、協(xié)定以及屬于公法性質(zhì)的各種國際慣例。持此類觀點(diǎn)的主要代表物有英國的施瓦曾伯格、日本的金澤良雄以及法國的卡羅等人。二、廣義說：認(rèn)為國際經(jīng)濟(jì)法是調(diào)整國際（跨國）經(jīng)濟(jì)關(guān)系的國際法、國內(nèi)法的邊緣性綜合體。認(rèn)為國際經(jīng)濟(jì)法是調(diào)整超越一國國境的經(jīng)濟(jì)交往的法律規(guī)范。其調(diào)整的對象，不僅限于國家政府之間、國際組織之間以及國家政府與國際組織之間的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，而且包括大量的分屬于不同國家的個(gè)人之間、法人之間、個(gè)人與法人之間以及他們與異國政府或國際組織之間的各種經(jīng)濟(jì)關(guān)系。國際經(jīng)濟(jì)法的主體，不但包括從事跨越國境的經(jīng)濟(jì)交往的國家政府與國際組織，而且包括從事此種交往的一切自然人和法人。國際經(jīng)濟(jì)法的內(nèi)容并不僅僅局限于調(diào)整國際（跨國）經(jīng)濟(jì)關(guān)系的各種國際公約、條約、協(xié)定以及屬于公法性質(zhì)的各種國際慣例專屬于單一的國際公法，還包括用以調(diào)整一切跨越國境的經(jīng)濟(jì)關(guān)系的國際私法、國際商法和國際商務(wù)慣例，以及各國經(jīng)濟(jì)法、民商法的涉外部分。它不僅僅是適用于經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的國際公法。它的內(nèi)涵和外延，早已大大地突破了國際公法單一門類或單一學(xué)科的局限，而擴(kuò)及于或涉及到國際私法、國際商法以及各國的民商法、經(jīng)濟(jì)法等，形成一種多門類、跨學(xué)科的邊緣性綜合體。持此類觀點(diǎn)的主要代表人物，有美國的杰塞普、斯泰納、杰克遜、洛文費(fèi)爾德以及日本的櫻井雅夫等人。三、對以上兩大學(xué)派觀點(diǎn)的分析。持狹義說的學(xué)者，按照傳統(tǒng)的法學(xué)分科的標(biāo)準(zhǔn)，嚴(yán)格地劃清國際法與國內(nèi)法、 公法 與 私法 的界限，認(rèn)為國際經(jīng)濟(jì)法乃是國際公法的一個(gè)新分支。理論上說，這種主張具有界限分明、避免混淆的長處。但在當(dāng)今國際經(jīng)濟(jì)交往的客觀情況下，卻存在著不切實(shí)際的缺陷。國際經(jīng)濟(jì)法，是一個(gè)涉及國際法與國內(nèi)法、 公法 與 私法 、國際商法與各國涉外經(jīng)濟(jì)法等多種法律規(guī)范的邊緣性綜合體。這門新興學(xué)科的邊緣性和綜合性，是國際經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系本身極其錯(cuò)綜復(fù)雜這一客觀存在的忠實(shí)反映，也是科學(xué)地調(diào)整這種復(fù)雜關(guān)系的現(xiàn)實(shí)需要。而對這種客觀現(xiàn)實(shí)，就不應(yīng)拘泥于法學(xué)的傳統(tǒng)分科，把實(shí)際上由多門類法學(xué)犬牙交錯(cuò)和相互滲透而構(gòu)成的這一邊緣性綜合體，全盤納入某個(gè)單一傳統(tǒng)分科的狹窄框架，視為該單一分科的簡單分支，進(jìn)行純概念的論證；或者，把這一有機(jī)的邊緣性綜合體，加以人為的割裂，分別納入各傳統(tǒng)學(xué)科，進(jìn)行相互隔絕的純學(xué)理的探討。相反，作為當(dāng)代的法律學(xué)人，理應(yīng)根據(jù)這一邊緣性綜合體自身固有的本質(zhì)和特點(diǎn)，堅(jiān)持理論與實(shí)際緊密結(jié)合的科學(xué)方法，以當(dāng)代國際經(jīng)濟(jì)交往中涌現(xiàn)的各種現(xiàn)實(shí)法律問題作為中心，嚴(yán)格按照其本來面貌和現(xiàn)實(shí)需要，打破法學(xué)傳統(tǒng)分科的界限，對原先分屬各門各類的有關(guān)法律規(guī)范，進(jìn)行跨學(xué)科的綜合研究和探討。只有這樣，才能學(xué)以致用，切實(shí)有效地解決各種理論問題和實(shí)務(wù)問題。持廣義說的學(xué)者們遵循學(xué)以致用、切實(shí)有效地解決現(xiàn)實(shí)法律問題的研究途徑，從方法論上說，是面向?qū)嶋H、有所創(chuàng)新和可資借鑒的，但是，其中某些美國學(xué)者的基本立場卻帶有濃烈的殖民主義、擴(kuò)張主義、霸權(quán)主義氣息；或者貌似 客觀 、 公正 實(shí)則為美國的霸權(quán)主義和強(qiáng)權(quán)政治曲為辯解。這是應(yīng)當(dāng)批判的。由此可見，應(yīng)順應(yīng)國際經(jīng)濟(jì)秩序除舊布新的歷史潮流，對待國際經(jīng)濟(jì)法的現(xiàn)有知識(shí)和現(xiàn)有體系， 拿來主義 與消化主義并重，逐步創(chuàng)立起以馬克思主義為指導(dǎo)的、體現(xiàn)第三世界共同立場的、具有中國特色的國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)科新體系。例解：甲國的A公司在乙國投資建廠，這種國際性投資活動(dòng)受到那些法律規(guī)范的調(diào)整和制約？答：①受到東道國乙國制定的用以調(diào)整境內(nèi)外國人投資的各種法律規(guī)范的調(diào)整。按照國際公法上公認(rèn)的領(lǐng)域管轄權(quán)原則，A公司的上述投資活動(dòng)要遵守乙國的涉外投資法、外匯管理法、涉外稅法等。②受到甲國國內(nèi)立法的約束。例如海外投資保險(xiǎn)法、擔(dān)保法等。③涉及到國內(nèi)、國際貿(mào)易法。包括有關(guān)國家的國內(nèi)法，諸如合同法、買賣法、以及有關(guān)的國際公約和國際商務(wù)慣例。④還會(huì)涉及到國內(nèi)、國際稅收法律。A公司在乙國投資所得利潤，按國際上公認(rèn)的來源地稅收管轄權(quán)原則和住所地稅收管轄權(quán)原則，應(yīng)當(dāng)依照甲、乙兩國的所得稅法繳納稅款。同時(shí)，為了避免重復(fù)征稅，兩國之間和國際上各國常常會(huì)簽訂關(guān)于國際稅收等各種條約，成為跨國稅收的依據(jù)。⑤涉及到民商事訴訟和仲裁法律規(guī)范。根據(jù)國際公認(rèn)的用盡當(dāng)?shù)匦姓八痉ň葷?jì)原則，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用乙國制定的法律適用條例、沖突法規(guī)范或國際私法規(guī)范。如果當(dāng)?shù)鼐葷?jì)手段已經(jīng)用盡，或爭端雙方事先另有約定，則可適用有關(guān)國際條約和國際慣例。

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發(fā)布時(shí)間：2017-09-20 12:40:54第一節(jié) 國際經(jīng)濟(jì)法的產(chǎn)生和發(fā)展★國際經(jīng)濟(jì)法：是泛指調(diào)整國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系的各種法律規(guī)范，它是調(diào)整國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系的各法律規(guī)范的總稱。國際經(jīng)濟(jì)法，就其廣義的內(nèi)涵而言，是各國統(tǒng)治階級在國際經(jīng)濟(jì)交往方面協(xié)調(diào)意志或個(gè)別意志的表現(xiàn)。為維護(hù)各個(gè)歷史時(shí)期的國際經(jīng)濟(jì)秩序制訂了具有一定約束力或強(qiáng)制性的國際經(jīng)濟(jì)行為規(guī)范，即國際經(jīng)濟(jì)法。它是鞏固現(xiàn)存國際經(jīng)濟(jì)秩序的重要工具，也是促進(jìn)變革舊國際經(jīng)濟(jì)秩序、建立新國際經(jīng)濟(jì)秩序的重要手段?！飮H經(jīng)濟(jì)關(guān)系：一說認(rèn)為國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系專指國家政府之間、國際組織之間或國家政府與國際組織之間由于經(jīng)濟(jì)交往而產(chǎn)生的各種關(guān)系；其主體限于國家、國際組織以及在國際公法上具有獨(dú)立人格的其他實(shí)體。另一說則認(rèn)為國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系不僅包含上述內(nèi)容，而且包含屬于不同國家的個(gè)人之間、法人之間、個(gè)人與法人之間以及他們與異國政府或國際組織之間由于經(jīng)濟(jì)交往而產(chǎn)生的各種關(guān)系；其主體，不僅僅限于國家、國際組織以及在國際公法上具有獨(dú)立人格的其他實(shí)體，而且包括在國際民商法、國際私法上具有獨(dú)立人格的個(gè)人或組織，即屬于不同國家的國民個(gè)人（自然人）及各種法人。衡諸歷史事實(shí)，上述第二種見解是可接受的?！飮H經(jīng)濟(jì)秩序：即國際經(jīng)濟(jì)交往中所發(fā)生的國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系，在每一特定歷史階段往往形成某種相對穩(wěn)定的格局、結(jié)構(gòu)或模式。一、萌芽階段的國際經(jīng)濟(jì)法（大約在公元前數(shù)世紀(jì)到公元16世紀(jì)）包括：（一）羅得法。公元以前，地中海沿岸就已出現(xiàn)國際經(jīng)濟(jì)往來和國際貿(mào)易活動(dòng)。各國商人約定俗成，逐步形成了處理國際商務(wù)的種種習(xí)慣和制度，①有的由有關(guān)國家的法律加以吸收，規(guī)定為處理涉外商務(wù)的成文準(zhǔn)則；②有的則由各種商法庭援引作為處理國際商務(wù)糾紛的斷案根據(jù)，逐步形成有拘束力的判例法或習(xí)慣法。可以說，這些商事法規(guī)或商事習(xí)慣法，實(shí)質(zhì)上就是國際經(jīng)濟(jì)法的最初萌芽。長年實(shí)踐積累形成的商務(wù)習(xí)慣常為當(dāng)?shù)氐纳虅?wù)法庭斷案時(shí)所援引適用，并且逐漸被匯輯為法典，這就是傳說中的 羅得法 。（二）羅馬法中的 萬民法 .古羅馬法有 市民法 與 萬民法 之分，萬民法即是專門用來調(diào)整羅馬公民與非羅馬公民之間以及非羅馬公民相互之間的貿(mào)易和其他關(guān)系的法律。羅馬法中有關(guān)國際商務(wù)往來的規(guī)定，在古代即已逐步推行于西歐大陸，后來對世界許多地區(qū)影響甚大。某些間接記載中的 羅得法 ，羅馬法中的 萬民法 ，中世紀(jì)民間編纂的國際性商事習(xí)慣法法典（如13世紀(jì)至16世紀(jì)間流行于地中海沿岸各地的《康索拉多海商法典》、阿馬斐法、比薩法、奧列隆法、威斯比法、漢薩法等海事商事法典）以及17世紀(jì)前后各國立法機(jī)關(guān)參照這些民間編纂的商事法典制訂的國內(nèi)法等，可以統(tǒng)稱為早期的國際商事法。它們是萌芽階段的國際經(jīng)濟(jì)法的一個(gè)組成部分，其調(diào)整對象主要是私人與私人之間超越一國國界的經(jīng)濟(jì)（貿(mào)易）關(guān)系。（三）中世紀(jì)的國際性商事法典.公元10-15世紀(jì)間，歐洲許多自治城市國家各有立法的局面日益不能適應(yīng)頻繁商務(wù)往業(yè)的需要。必須設(shè)法排除各地法律歧異，遵守共同的行動(dòng)準(zhǔn)則，于是逐漸形成獨(dú)立于東道城市或東道國立法的另外一套行為規(guī)范。其中影響最大的是大約編纂于13世紀(jì)的《康索拉多海商法典》。（四） 漢薩聯(lián)盟式 的商務(wù)規(guī)約。★漢薩聯(lián)盟是14-17世紀(jì)期間北歐諸城市國家結(jié)成的商業(yè)、政治聯(lián)盟組織，以北德意志諸城市國家為主，其目的在于互相保護(hù)它們的貿(mào)易利益和從事貿(mào)易的公民，并且共同對付聯(lián)盟以外的 商敵二、發(fā)展階段的國際經(jīng)濟(jì)法.17世紀(jì)以后，資本主義世界市場逐步形成，相應(yīng)地用以調(diào)整國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系的國際條約、國際習(xí)慣和國內(nèi)立法，大量出現(xiàn)，日益完備。（一）雙邊國際商務(wù)條約.可以大體區(qū)分平等的和不平等的。如果締約國雙方都是主權(quán)完全獨(dú)立、國力大體相當(dāng)?shù)膰?，締約時(shí)雙方都完全出于自愿，條款內(nèi)容是互利互惠的，這就是平等條約。反之，如果締約國雙方國力存在巨大懸殊。其中一方主權(quán)并不完全獨(dú)立，因屈服于各種威脅和暴力而被迫締約，條款內(nèi)容是片面特惠的，則是不平等條約。各種不平等條約中片面的經(jīng)濟(jì)特惠條款以及貫穿著弱肉強(qiáng)食精神的各種國際習(xí)慣或慣例，也是當(dāng)年國際經(jīng)濟(jì)法的重要組成部分。（二）近現(xiàn)代國際習(xí)慣。與雙邊國際商務(wù)條約并存的，還有許多用以調(diào)整國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系的國際習(xí)慣，都貫串著強(qiáng)烈的殖民主義、帝國主義、霸權(quán)主義精神。這是強(qiáng)者用以維持當(dāng)年國際經(jīng)濟(jì)秩序的一種 惡法 。這個(gè)時(shí)期的國際經(jīng)濟(jì)法關(guān)系并非處在全然 無法律狀態(tài) ，而是處在惡法統(tǒng)治狀態(tài)；并非弱肉強(qiáng)食 不受任何法律約束 的時(shí)代，而是弱肉強(qiáng)食本身 合法 化的時(shí)代。（三）除了雙邊性商務(wù)條約和協(xié)定之外，后期又陸續(xù)出現(xiàn)了多邊性的國際商務(wù)專題公約。影響較大的如《關(guān)于保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)的巴黎公約》、《關(guān)于保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品的伯爾尼公約》、《關(guān)于商標(biāo)國際注冊的馬德里協(xié)定》等。（四）多邊國際專項(xiàng)商品協(xié)定。各利害沖突的有關(guān)國家在國際貿(mào)易中為了避免兩敗俱傷，針對某些 商戰(zhàn) 激烈的專項(xiàng)商品，達(dá)成多邊性的國際協(xié)定，就其生產(chǎn)限額、銷售價(jià)格、出口配額、進(jìn)口限制、關(guān)稅比率等，實(shí)行國際性的妥協(xié)、統(tǒng)制和約束，這就是國際卡特爾專項(xiàng)商品協(xié)定。如影響較大的有國際砂糖協(xié)定、國際錫協(xié)定、國際小麥協(xié)定、國際橡膠協(xié)定等。（五）近現(xiàn)代國際商務(wù)慣例。為了減少和避免誤會(huì)和紛爭，提高國際商務(wù)活動(dòng)的效率，有些國際組織或者學(xué)術(shù)團(tuán)體，歸納和整理商務(wù)活動(dòng)中的某些習(xí)慣做法，制訂和公布各種商務(wù)規(guī)則，供各國商事當(dāng)事人自由選擇采用。一經(jīng)采用，就成為對合同當(dāng)事人具有拘束力的經(jīng)濟(jì)行為規(guī)范。1860年，歐美多國商界人士在英國格拉斯哥港共同制定了理算共同海損的統(tǒng)一規(guī)則，通常簡稱為《格拉斯哥規(guī)則》，隨后在1864和1877年經(jīng)過兩度修訂，改名為《約克 安特衛(wèi)普規(guī)則》；1928年至于1932年，國際法協(xié)會(huì)制訂了《華沙 牛津規(guī)則》專對CIF（成本+保險(xiǎn)+運(yùn)費(fèi)）（簡稱到岸價(jià)格）買賣合同雙方所承擔(dān)的責(zé)任、費(fèi)用和風(fēng)險(xiǎn)，作了統(tǒng)一的規(guī)定；1933年國際商會(huì)公布了《商業(yè)跟單信用證統(tǒng)一慣例》，專門對國際貿(mào)易結(jié)算中最常用、因而爭端最多的信用證支付方式規(guī)定了統(tǒng)一的準(zhǔn)則并作出統(tǒng)一的解釋；1936年，國際商會(huì)制訂了《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》，專門對國際貿(mào)易合同中最常見的九種價(jià)格術(shù)語作了統(tǒng)一的解釋。

解放軍文職招聘考試經(jīng)濟(jì)法教案-解放軍文職人員招聘-軍隊(duì)文職考試-紅師教育

發(fā)布時(shí)間：2017-06-04 10:16:14經(jīng)濟(jì)法教案第一編 經(jīng)濟(jì)法總論第一章 經(jīng)濟(jì)法的概念和地位第一節(jié) 經(jīng)濟(jì)法的概念一、經(jīng)濟(jì)法的興起（一）、經(jīng)濟(jì)法的語義經(jīng)濟(jì)法 一詞，是法國空想共產(chǎn)主義者摩萊里在1755年出版的《自然法典》一書中首先提出來的。摩萊里在該書中將 經(jīng)濟(jì)法 一詞作為 分配法 的詞義使用。后來，法國另一空想共產(chǎn)主義者德薩米在其著作《公有法典》一書中也使用 經(jīng)濟(jì)法 這一概念，仍作 分配法 之義使用。如此語義，與現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法的語義不同。進(jìn)入20世紀(jì)，經(jīng)濟(jì)法一詞在法學(xué)界被采用，其含義已不限于 分配法 ，而指國家管理經(jīng)濟(jì)的法。也有的國家的立法中直接以經(jīng)濟(jì)法命名，1919年，德國頒布《煤炭經(jīng)濟(jì)法》，1964年，捷克斯洛伐克頒布《捷克斯洛伐克社會(huì)主義共和國經(jīng)濟(jì)法典》，這是世界上唯一一部經(jīng)濟(jì)法典。我國自1979年以來，黨和國家的文件中都使用 經(jīng)濟(jì)法 這一概念，法學(xué)界也廣泛使用這一概念，但我國至今沒有一部法律文件以 經(jīng)濟(jì)法 命名。對經(jīng)濟(jì)法概念的理解也有相當(dāng)差異。（二）、西方經(jīng)濟(jì)法的興起對于經(jīng)濟(jì)法起源問題，有多種不同理解，有人認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法起源于古代社會(huì)，如古代有關(guān)于稅收的立法，關(guān)于土地、關(guān)于農(nóng)田水利的立法；有人認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)法起源于資本主義壟斷階段。李昌麒認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法興起于資本主義形成時(shí)期的 圈地法 。而楊紫煊認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法起源于古代社會(huì)，楊紫煊對經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生于古代的論述：1、經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生于古代社會(huì)而不是資本主義的壟斷階段；2、經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生的歷史背景是：（1）、隨著生產(chǎn)力的發(fā)展產(chǎn)生了奴隸制生產(chǎn)關(guān)系，奴隸制生產(chǎn)關(guān)系的總和是經(jīng)濟(jì)法得以在奴隸制國家產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)；（2）、奴隸制國家為了行使其管理經(jīng)濟(jì)的職能，陸續(xù)制定或認(rèn)可了一系列經(jīng)濟(jì)法律法規(guī)，這是經(jīng)濟(jì)法得以在奴隸制國家產(chǎn)生的法制前提；（3）、奴隸制國家的立法者對于運(yùn)用法律手段管理經(jīng)濟(jì)需要制定或認(rèn)可相應(yīng)的法律規(guī)范有了基本的認(rèn)識(shí)，這是經(jīng)濟(jì)法得以在奴隸制國家產(chǎn)生的思想條件；3、經(jīng)濟(jì)法是國家協(xié)調(diào)本國經(jīng)濟(jì)運(yùn)行之法，而不能視為是以壟斷禁止法為核心的法；4、經(jīng)濟(jì)法是經(jīng)濟(jì)法律規(guī)范的總稱，而不是經(jīng)濟(jì)法律的總和；5、經(jīng)濟(jì)法的產(chǎn)生先于經(jīng)濟(jì)法學(xué)的產(chǎn)生，而不是相反。大家都認(rèn)同的是：資本主義進(jìn)入壟斷階段，兩次世界大戰(zhàn)之后，1929至1933年的經(jīng)濟(jì)危機(jī)，使資本主義國家放棄不干預(yù)政策，轉(zhuǎn)采凱恩斯的國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)理論，紛紛通過立法干預(yù)經(jīng)濟(jì)，此即現(xiàn)代意義的經(jīng)濟(jì)法，如日本的《不正當(dāng)競爭防止法》（1934年）、《外匯管理法》（1933年）、美國的《謝爾曼反托拉斯法》（1890年）。（三）、中國經(jīng)濟(jì)法的興起二、經(jīng)濟(jì)法的概念（一）、對經(jīng)濟(jì)法概念的不同理解對于經(jīng)濟(jì)法的概念一直有爭議，甚至曾有人否認(rèn)經(jīng)濟(jì)法的存在。主要觀點(diǎn)有：否定經(jīng)濟(jì)法說1、經(jīng)濟(jì)法只是一個(gè)學(xué)科而不是一個(gè)獨(dú)立的法的部門。佟柔2、經(jīng)濟(jì)法只是行政法的分支，叫做經(jīng)濟(jì)行政法。梁慧星肯定經(jīng)濟(jì)法說1、大經(jīng)濟(jì)法說經(jīng)濟(jì)法是調(diào)整經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律。2、企業(yè)法說經(jīng)濟(jì)法是調(diào)整企業(yè)在經(jīng)營管理活動(dòng)中發(fā)生的經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。3、縱橫統(tǒng)一論1993年，社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制確立之后，關(guān)于經(jīng)濟(jì)法概念的主要學(xué)說：4、國家經(jīng)濟(jì)管理法說武漢大學(xué)漆多?。航?jīng)濟(jì)法是保障國家調(diào)節(jié)社會(huì)經(jīng)濟(jì)，促進(jìn)其協(xié)調(diào)、穩(wěn)定和發(fā)展的法律規(guī)范的總稱。此觀點(diǎn)劃分了民商法和經(jīng)濟(jì)法各自的調(diào)整范圍，但是對市場競爭關(guān)系的經(jīng)濟(jì)法調(diào)整沒有給予足夠的重視。（李昌麒語）5、國家干預(yù)說西南政法大學(xué)李昌麒：經(jīng)濟(jì)法是調(diào)整需要由國家干預(yù)的具有全局性和社會(huì)公共性的經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。本教材作者認(rèn)為這種提法過于強(qiáng)硬，不能體現(xiàn)對經(jīng)濟(jì)運(yùn)行客觀規(guī)律的尊重，易導(dǎo)致國家對經(jīng)濟(jì)管理的主觀隨意性。但這畢竟是主流觀點(diǎn)。6、經(jīng)濟(jì)協(xié)調(diào)說，即本教材觀點(diǎn)。（二）、經(jīng)濟(jì)法的定義經(jīng)濟(jì)法是調(diào)整在國家協(xié)調(diào)本國經(jīng)濟(jì)運(yùn)行過程中發(fā)生的經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。不能說經(jīng)濟(jì)法是調(diào)整經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的法律規(guī)范的總稱，也不能說是調(diào)整國家意志關(guān)系的法律規(guī)范的總稱，因經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系、國家意志關(guān)系已是上層建筑。理解：1、屬于法的范疇。2、屬于國內(nèi)法體系。3、不同于其他法的部門。三、經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對象法律所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系的不同種類是劃分法的部門的主要標(biāo)準(zhǔn)。經(jīng)濟(jì)法有其特定的調(diào)整對象，是特定的經(jīng)濟(jì)關(guān)系。經(jīng)濟(jì)法不調(diào)整人身關(guān)系，不調(diào)整經(jīng)濟(jì)關(guān)系以外的其他社會(huì)關(guān)系，也不是調(diào)整一切經(jīng)濟(jì)關(guān)系。也不是調(diào)整經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系。（一）、經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對象是：在國家協(xié)調(diào)本國經(jīng)濟(jì)運(yùn)行過程中發(fā)生的經(jīng)濟(jì)關(guān)系。理解：1、經(jīng)濟(jì)運(yùn)行需要國家協(xié)調(diào)生產(chǎn)力決定生產(chǎn)關(guān)系，生產(chǎn)關(guān)系對生產(chǎn)力具有反作用，經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑，上層建筑對經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)具有反作用。即使在市場經(jīng)濟(jì)體制下，由市場對資源配置起基礎(chǔ)性作用，但市場調(diào)節(jié)并不是萬能的，會(huì)出現(xiàn) 市場失靈 ：市場作用范圍有限，不適應(yīng)于宏觀經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，在某些微觀領(lǐng)域中也難于發(fā)揮作用；市場會(huì)有缺陷，如決策的盲目性、偏離社會(huì)公共利益和消費(fèi)者利益、導(dǎo)致貧富分化等。故經(jīng)濟(jì)運(yùn)行需要國家協(xié)調(diào)。 國家之手 該出手時(shí)就出手。用 協(xié)調(diào) 一詞是作者的得意之處，認(rèn)為 協(xié)調(diào) 體現(xiàn)了對經(jīng)濟(jì)運(yùn)行客觀規(guī)律的尊重，體現(xiàn)了國家行使經(jīng)濟(jì)管理的職能應(yīng)該符合客觀規(guī)律的要求，力求避免主觀隨意性。但李昌麒認(rèn)為把國家對經(jīng)濟(jì)的管理和調(diào)控，僅僅限制在 協(xié)調(diào) 的范圍，似乎又嫌過窄。事實(shí)上國家對經(jīng)濟(jì)關(guān)系的管理和調(diào)控不僅限于協(xié)調(diào)，還包含某些直接作用于經(jīng)濟(jì)主體的具有命令與服從性質(zhì)的調(diào)整方式。2、協(xié)調(diào)過程發(fā)生的經(jīng)濟(jì)關(guān)系應(yīng)由經(jīng)濟(jì)法調(diào)整這些關(guān)系有四種，由經(jīng)濟(jì)法來調(diào)整最適宜。即：（二）、經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對象的范圍：1、企業(yè)組織管理關(guān)系2、市場管理關(guān)系3、宏觀調(diào)控關(guān)系4、社會(huì)經(jīng)濟(jì)保障關(guān)系第二節(jié) 經(jīng)濟(jì)法的地位一、經(jīng)濟(jì)法是一個(gè)獨(dú)立的法的部門經(jīng)濟(jì)法有獨(dú)特的調(diào)整對象。是與民法、行政法并列的獨(dú)立的法的部門。二、經(jīng)濟(jì)法的法域歸屬對于公法、私法的劃分標(biāo)準(zhǔn)有不同的認(rèn)識(shí)，對經(jīng)濟(jì)法的法域歸屬也有不同觀點(diǎn)，有人認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)法屬于公法范疇；有人認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)法是跨于公法、私法兩個(gè)領(lǐng)域的法；有人認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)法是相對于公法、私法的第三法域（程信和、李昌麒）。本教材觀點(diǎn)：屬于公法。理由：要?jiǎng)?chuàng)立一種新的法域劃分理論-----對象論，即以調(diào)整對象為劃分標(biāo)準(zhǔn)，調(diào)整服從關(guān)系的為公法，調(diào)整平等關(guān)系的為私法。經(jīng)濟(jì)法調(diào)整的是國家協(xié)調(diào)過程中發(fā)生的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，這種經(jīng)濟(jì)關(guān)系是服從關(guān)系，故經(jīng)濟(jì)法屬于公法范圍。三、經(jīng)濟(jì)法與相鄰的法的部門的關(guān)系1、與行政法行政法調(diào)整組織行政關(guān)系，經(jīng)濟(jì)法調(diào)整經(jīng)濟(jì)行政關(guān)系。行政法調(diào)整的社會(huì)關(guān)系即使具有經(jīng)濟(jì)內(nèi)容，也不具備等價(jià)有償性質(zhì)。行政法的調(diào)整方法是單純的強(qiáng)制性的辦法，經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整方法是強(qiáng)制性與指導(dǎo)性結(jié)合。兩者的主體也不同，行政法的主體一方是國家行政機(jī)關(guān)，另一方是下屬的行政機(jī)關(guān)、公民等。2、與民法主體不同；調(diào)整對象不同；調(diào)整方法不同，民法采取自愿、平等、等價(jià)有償、誠實(shí)信用原則調(diào)整。民法體現(xiàn)個(gè)人本位，經(jīng)濟(jì)法強(qiáng)調(diào)社會(huì)本位。3、與商法法學(xué)界對商法部門是否存在、商法的歸屬有不同認(rèn)識(shí)。對商法內(nèi)容進(jìn)行考察，學(xué)界比較公認(rèn)的可以作為商法的是公司法、票據(jù)法、保險(xiǎn)法、海商法、證券法、專利法、和商標(biāo)法等，李昌麒認(rèn)為，它們既有體現(xiàn) 意思自治 的屬于民法范疇的規(guī)定，又有體現(xiàn)國家對意思自治進(jìn)行限制的經(jīng)濟(jì)法范疇的規(guī)定，故不必對商法的部門法歸屬作絕對的劃分，某一個(gè)單行的商事法律，既可以作為民法的淵源，也可以作為經(jīng)濟(jì)法的淵源。主張 商經(jīng)合一 。楊紫煊認(rèn)為，有商事法律，但由于商事關(guān)系包括關(guān)于商事主體的法律規(guī)定和商事行為的法律規(guī)定所調(diào)整的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，這種經(jīng)濟(jì)關(guān)系分別屬于民法和經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對象范圍，商法沒有特定的調(diào)整對象，故不能形成商法部門，也不需要形成商法部門。兩者觀點(diǎn)其實(shí)相同。第二章 經(jīng)濟(jì)法的體系和淵源第一節(jié) 經(jīng)濟(jì)法的體系一、經(jīng)濟(jì)法體系的概念經(jīng)濟(jì)法體系是由多層次的、門類齊全的經(jīng)濟(jì)法部門組成的有機(jī)聯(lián)系的統(tǒng)一整體。經(jīng)濟(jì)法體系不同于規(guī)范性文件體系。也不同于經(jīng)濟(jì)法學(xué)體系。二、經(jīng)濟(jì)法體系的結(jié)構(gòu)1、企業(yè)組織管理法2、市場管理法3、宏觀調(diào)控法4、社會(huì)保障法第二節(jié) 經(jīng)濟(jì)法的淵源一、經(jīng)濟(jì)法的淵源的概念指經(jīng)濟(jì)法的形式淵源，即經(jīng)濟(jì)法的表現(xiàn)形式，也即經(jīng)濟(jì)法的效力來源。就是指法由何種國家機(jī)關(guān)創(chuàng)制和表現(xiàn)為何種法律文件形式。二、經(jīng)濟(jì)法的淵源的種類（一）、制定法1、憲法如《憲法》第15條：國家實(shí)行社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)。第16條：國有企業(yè)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)有權(quán)自主經(jīng)營。2、法律3、行政法規(guī)如《增值稅暫行條例》、《外資企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》。4、部、委規(guī)章5、地方性法規(guī)6、地方政府規(guī)章7、自治條例和單行條例8、特別行政區(qū)基本法和有關(guān)規(guī)范性文件（二）、非制定法1、習(xí)慣法2、判例法（中國沒有）第三章 經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系第一節(jié) 經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系概述一、經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的概念經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系是指根據(jù)經(jīng)濟(jì)法的規(guī)定發(fā)生的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系不等于經(jīng)濟(jì)法所調(diào)整的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，后者是通過物而形成的物質(zhì)利益關(guān)系，屬于經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的范疇；前者是通過人們的意識(shí)而發(fā)生的思想意志關(guān)系，屬于上層建筑的范疇。二、經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的構(gòu)成要素主體、客體、內(nèi)容三、經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的發(fā)生、變更和終止引起經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系發(fā)生、變更和終止的是法律事實(shí)，即由經(jīng)濟(jì)法所確認(rèn)的能夠引起經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系發(fā)生、變更和終止的情況。法律事實(shí)分為法律行為（合法行為、違法行為）和法律事件。前者是人的有意識(shí)的活動(dòng)，以人的意志為轉(zhuǎn)移；后者是不以人們的意志為轉(zhuǎn)移的客觀事實(shí)。第二節(jié) 經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的主體、內(nèi)容和客體一、經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的主體指經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的參加者或當(dāng)事人。是在國家協(xié)調(diào)本國經(jīng)濟(jì)運(yùn)行過程中，依法享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的社會(huì)實(shí)體。（一）、經(jīng)濟(jì)法主體的特征1、范圍寬泛2、主體行為的特定性主體的活動(dòng)必須發(fā)生在國家協(xié)調(diào)本國經(jīng)濟(jì)運(yùn)行中的國民經(jīng)濟(jì)管理和生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)中。它是主體為了實(shí)現(xiàn)自己對國民經(jīng)濟(jì)管理的目的和自己的生產(chǎn)經(jīng)營目的所實(shí)施的一種以權(quán)利和義務(wù)為中心內(nèi)容的行為。3、主體之間存在管理與被管理的關(guān)系4、主體的法律形態(tài)和組織形式多樣（二）、經(jīng)濟(jì)法主體的種類1、國家機(jī)關(guān)主要是行政機(jī)關(guān)中的經(jīng)濟(jì)管理機(jī)關(guān)。2、企業(yè)、事業(yè)單位和社會(huì)團(tuán)體企業(yè)是最大量的主體。3、企業(yè)的內(nèi)部組織和有關(guān)人員值得注意，這類主體在民法上并不具備主體資格。其參加企業(yè)內(nèi)部的經(jīng)濟(jì)管理法律關(guān)系時(shí)，即具備主體資格。4、農(nóng)戶、個(gè)體經(jīng)營戶和公民如公民在稅收征納關(guān)系中是一方主體。二、經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的內(nèi)容是指經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的主體享有的經(jīng)濟(jì)權(quán)利和承擔(dān)的經(jīng)濟(jì)義務(wù)。權(quán)利：1、經(jīng)濟(jì)職權(quán)定義：經(jīng)濟(jì)職權(quán)是指國家機(jī)關(guān)進(jìn)行經(jīng)濟(jì)管理時(shí)依法享有的權(quán)利。特征：（1）、經(jīng)濟(jì)職權(quán)的產(chǎn)生基于國家授權(quán)或法律的直接規(guī)定。（2）、經(jīng)濟(jì)職權(quán)具有命令與服從的隸屬性質(zhì)。（3）、經(jīng)濟(jì)職權(quán)不可隨意轉(zhuǎn)讓、放棄和拋棄。2、財(cái)產(chǎn)所有權(quán)是所有者對其財(cái)產(chǎn)依法享有的獨(dú)立支配權(quán)。3、經(jīng)營管理權(quán)義務(wù)略三、經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的客體1、經(jīng)濟(jì)行為如經(jīng)濟(jì)管理行為。2、物3、貨幣和有價(jià)證券4、科學(xué)技術(shù)成果第二編 經(jīng)濟(jì)組織法經(jīng)濟(jì)組織法也稱市場主體法。它規(guī)范經(jīng)濟(jì)組織的組織和行為，包括企業(yè)設(shè)立、法律地位、權(quán)利義務(wù)、基本活動(dòng)準(zhǔn)則及破產(chǎn)清算等。我國傳統(tǒng)的企業(yè)劃分是以所有制性質(zhì)與行業(yè)屬性等為標(biāo)準(zhǔn)的，立法也如此。這樣，出資者身份不同的企業(yè)被區(qū)別對待，即使是同一行業(yè)、甚至生產(chǎn)同類產(chǎn)品的企業(yè)面臨的法律環(huán)境也不同，其設(shè)立、權(quán)利義務(wù)、責(zé)任等都有所差別，不利于為各類企業(yè)形成平等的法律地位、創(chuàng)造公平的環(huán)境。世界上市場經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的國家，均以投資方式、財(cái)產(chǎn)歸屬、責(zé)任承擔(dān)方式作為劃分企業(yè)類型的標(biāo)準(zhǔn)，并據(jù)此形成了公司、合伙、獨(dú)資三種獨(dú)立存在、并行競爭和發(fā)展的市場主體基本形態(tài)。有鑒于此，我國修正立法思路，改為按投資方式和責(zé)任形式立法，制定《公司法》、《合伙企業(yè)法》、《獨(dú)資企業(yè)法》，并將制定《股份合作企業(yè)法》。第五章 公司法律制度第一節(jié) 公司法概述一、公司的概念公司是依公司法設(shè)立的企業(yè)法人。涵義：1、公司是企業(yè)的一種組織形式。它具有各種企業(yè)所共有的屬性。2、公司是具有法人資格的企業(yè)。3、公司是依照公司法設(shè)立的。二、公司的分類（一）、以股東的責(zé)任范圍為標(biāo)準(zhǔn)：1、無限公司有的國家視無限公司為獨(dú)立法人，有的國家則對無限公司準(zhǔn)用有關(guān)合伙的規(guī)定。我國沒有規(guī)定無限公司，但在公司法起草說明中說明了仍然可以在不違反法律精神的原則下成立無限公司。2、有限責(zé)任公司3、兩合公司這種公司在世界范圍內(nèi)為數(shù)已經(jīng)不多，我國公司法沒有規(guī)定這種公司，但在公司法起草說明中說明了仍然可以在不違反法律精神的原則下成立兩合公司。4、股份有限公司5、股份兩合公司股份兩合公司是把股份有限公司與兩合公司結(jié)合起來的一種嘗試，其中兩合公司中負(fù)有限責(zé)任的股東依照股份有限公司形式認(rèn)購股份。但不成功，大多數(shù)國家立法已不規(guī)定這種公司形式了，我國亦然。（二）、以公司信用基礎(chǔ)為標(biāo)準(zhǔn)：1、人合公司以股東個(gè)人信用為基礎(chǔ)的公司。無限公司是典型的人合公司。如有商界巨頭擔(dān)任股東，則公司信用強(qiáng)。2、資合公司以資本額為信用基礎(chǔ)的公司。股份公司是典型的資合公司。（三）、依公司的控制依附關(guān)系：1、母公司是一種控制性公司，凡積極擁有另一公司半數(shù)以上股份并直接掌握其經(jīng)營的公司就是母公司。該概念有時(shí)與控股公司概念通用，但控股公司僅指控制另一公司半數(shù)以上股份的公司，并不一定直接參加子公司的業(yè)務(wù)活動(dòng)。2、子公司子公司具有法人資格。母子公司可以形成企業(yè)集團(tuán)關(guān)系或關(guān)聯(lián)企業(yè)關(guān)系，公司法并不規(guī)定多個(gè)公司相互間的法律關(guān)系。（四）、依公司的內(nèi)部管轄關(guān)系：1、總公司（本公司）2、分公司分公司不具有法人資格，但有經(jīng)營資格，需辦營業(yè)執(zhí)照。（分公司可以以自己的名義獨(dú)立地訂立合同，也可以以自己的名義獨(dú)立參加訴訟，但是，分公司不能獨(dú)立承擔(dān)財(cái)產(chǎn)責(zé)任，當(dāng)它的財(cái)產(chǎn)不足以抵償債務(wù)時(shí)，應(yīng)由本公司清償。江平、方流芳主編《新編公司法教程》、最高院適用《民訴法》意見：法人分支機(jī)構(gòu)屬《民訴法》49條的 其他經(jīng)濟(jì)組織 ）三、公司法的概念公司法是調(diào)整在國家協(xié)調(diào)本國經(jīng)濟(jì)運(yùn)行過程中發(fā)生的關(guān)于公司的經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。公司法是組織法，也是行為法。我國公司法于1993年12月29日通過，1994年7月1日起施行。公司法只規(guī)定了有限公司和股份有限公司?，F(xiàn)我國正在醞釀修改公司法。（修改的熱點(diǎn)：公司設(shè)立的門檻、資本繳付制度、公司組織機(jī)構(gòu)、公司監(jiān)督體制、股東權(quán)利保護(hù)、公司法人格否認(rèn)制度等）第二節(jié) 關(guān)于有限責(zé)任公司的法律規(guī)定一、有限責(zé)任公司的概念和特征指依公司法的有關(guān)規(guī)定設(shè)立的，股東以其出資額為限對公司承擔(dān)責(zé)任，公司以其全部資產(chǎn)對公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任的企業(yè)法人。有限責(zé)任公司的形式出現(xiàn)較晚，有一百多年的歷史。其特征：1、公司財(cái)產(chǎn)責(zé)任有限。兩層：股東的有限責(zé)任和公司的有限責(zé)任。注意公司的有限責(zé)任是以公司的全部財(cái)產(chǎn)為限，而非注冊資本。2、股東人數(shù)有限。這使有限公司具有人資兩合性，且規(guī)?？纱罂尚?。3、公司資本不分為等額股份，不以股票形式，出資證明不能上市交易，股東承擔(dān)的出資額由股東協(xié)定，不得公開招股和公開發(fā)行股票。這顯示了有限責(zé)任公司的封閉性。4、經(jīng)營狀況的非公開性。無須向社會(huì)公開財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)等信息資料。5、設(shè)立程序較簡單。二、有限責(zé)任公司的設(shè)立（一）、設(shè)立條件1、股東符合法定人數(shù)我國規(guī)定2至50人，國家授權(quán)投資的機(jī)構(gòu)或國家授權(quán)的部門可以單獨(dú)投資設(shè)立國有獨(dú)資公司。人數(shù)限制目的在于符合人合性質(zhì)，反映股東間彼此信任。2、股東出資達(dá)到法定資本最低限額從事經(jīng)營活動(dòng)的公司，必須具備基本的責(zé)任能力，能夠承擔(dān)與其經(jīng)營活動(dòng)相適應(yīng)的財(cái)產(chǎn)義務(wù)。公司的責(zé)任能力直接取決于公司資本額的大小。資本最低限額是公司責(zé)任能力達(dá)到一定底限的基本保證。這是資本確定原則的具體要求。該限額見教材。注冊資本須是股東實(shí)際繳納的資本，若注冊時(shí)注冊資本大于實(shí)繳資本，屬于 欺詐登記 的違法行為。（大陸法系的公司資本三原則：資本確定、資本維持、資本不變。資本確定指公司資本總額應(yīng)記載于公司章程，并在公司成立時(shí)認(rèn)足、募足。資本維持指公司應(yīng)當(dāng)維持與公司資本總額相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)，其目的在于維持公司清償債務(wù)的能力、保護(hù)債權(quán)人的利益。如公司累計(jì)轉(zhuǎn)投資不得超過凈資產(chǎn)的50%，股東對非貨幣出資負(fù)保證責(zé)任，不得以低于票面金額發(fā)行股票，不得收購本公司的股票，在彌補(bǔ)虧損、提取公積金、公益金之前，不得向股東分配利潤。資本不變指公司資本總額非依法定程序變更章程，不得改變。）3、股東共同制定公司章程章程是記載公司組織規(guī)范及其行動(dòng)準(zhǔn)則的書面文件，須由全體股東共同訂立和簽署。章程體現(xiàn)全體股東的共同意志，對公司、股東、董事、監(jiān)事、經(jīng)理具有約束力。章程應(yīng)載明的事項(xiàng)見教材。4、有公司名稱、建立符合要求的組織機(jī)構(gòu)名稱通常由四部分組成：地名、字號(hào)、經(jīng)營業(yè)務(wù)、法律性質(zhì)（必須標(biāo)明 有限公司 ）5、有固定的生產(chǎn)經(jīng)營場所和必要的生產(chǎn)經(jīng)營條件公司的住所只能有一個(gè)。（二）、設(shè)立的程序1、發(fā)起2、訂章程3、必要的行政審批（并非所有公司都需要）4、繳納出資以貨幣出資的，應(yīng)將貨幣足額存入將設(shè)立的公司的臨時(shí)帳號(hào)；以實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)或土地使用權(quán)出資的，應(yīng)辦理財(cái)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)。不允許分期繳付，更不允許只認(rèn)繳不實(shí)繳，有別于授權(quán)資本制。授權(quán)資本是公司根據(jù)章程授權(quán)可以籌集的全部資本。授權(quán)資本僅需記載于公司章程，不必在公司成立時(shí)認(rèn)足或募足，可以在公司成立后根據(jù)業(yè)務(wù)的需要分次發(fā)行（募集）。5、驗(yàn)資須經(jīng)法定驗(yàn)資機(jī)構(gòu)驗(yàn)資并出具證明。6、設(shè)立登記公司營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日為公司成立之日。三、有限責(zé)任公司的股東及股東出資（一）、股東股東是向公司投資并享受權(quán)利承擔(dān)義務(wù)的人。可成為股東的包括：代表國家投資的政府部門或機(jī)構(gòu)、企業(yè)法人、具法人資格的事業(yè)單位和社會(huì)團(tuán)體、自然人。法律法規(guī)規(guī)定不得興辦經(jīng)濟(jì)實(shí)體的黨政機(jī)關(guān)不得成為股東。股東須記載于股東名冊。（二）、股東出資1、股東出資的方式貨幣、實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)或土地使用權(quán)。非貨幣出資須評估作價(jià)。以工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)作價(jià)出資的金額不得超過公司注冊資本的20%，國家對采用高新技術(shù)成果有特別規(guī)定的除外。不允許以勞務(wù)出資。2、出資的違約違約情形：承諾出資而未出資、未足額出資。違約股東須向已足額出資的股東承擔(dān)違約責(zé)任。公司成立后，發(fā)現(xiàn)非貨幣出資作價(jià)顯著高于實(shí)際價(jià)格的，繳納該出資的股東應(yīng)補(bǔ)交其差額，其他股東承擔(dān)補(bǔ)交的連帶責(zé)任。公司登記后，股東不得抽回出資。3、出資證明書是一種證明文書，不能流通。四、有限責(zé)任公司的股東會(huì)（一）、股東會(huì)的性質(zhì)和職權(quán)有限責(zé)任公司的股東會(huì)由全體股東組成。股東會(huì)是公司的權(quán)力機(jī)構(gòu)，是表達(dá)公司意思的非常設(shè)的機(jī)構(gòu)，是每一個(gè)公司都必需的機(jī)構(gòu)，股東會(huì)對外不代表公司，對內(nèi)不執(zhí)行業(yè)務(wù)。股東會(huì)的職權(quán)見教材。有限公司股東會(huì)的職權(quán)比股份公司股東會(huì)的職權(quán)大，多了一項(xiàng) 對股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓出資作出決議 ，行使職權(quán)的條件也比股份公司股東會(huì)有利。（二）、股東會(huì)的議事規(guī)則1、股東會(huì)的召集股東會(huì)分為定期會(huì)議和臨時(shí)會(huì)議，定期會(huì)議是按照章程的規(guī)定按時(shí)召開的、由全體股東出席的例會(huì)，通常每年舉行一次或兩次。臨時(shí)會(huì)議是根據(jù)公司需要在定期會(huì)議間隔期中臨時(shí)召開的。有權(quán)提議召開臨時(shí)股東會(huì)的是：代表1/4以上表決權(quán)的股東，1/3以上的董事，或監(jiān)事（任一監(jiān)事 江平）。股東會(huì)的首次會(huì)議由出資最多的股東召集和主持。此后，股東會(huì)由董事會(huì)召集，董事長主持。若董事會(huì)不召集、董事長不主持，股東可否自行召開股東會(huì)？其決議是否有效？公司法對此沒有規(guī)定。（案例：股東自行召集股東會(huì)且作出罷免董事的決議，是否合法？合法。）2、股東會(huì)的表決股東按照出資比例行使表決權(quán)。股東會(huì)決議分兩種：一般決議，經(jīng)代表1/2以上表決權(quán)的股東通過；特別決議，經(jīng)代表2/3以上表決權(quán)的股東通過。須以特別決議通過的事項(xiàng)：公司增加或減少注冊資本、分立、合并、解散或者變更公司形式，修改公司章程。五、有限責(zé)任公司的董事會(huì)或執(zhí)行董事（一）、董事會(huì)的性質(zhì)董事會(huì)是公司的執(zhí)行機(jī)構(gòu)，是由股東選舉產(chǎn)生的，對內(nèi)執(zhí)行公司業(yè)務(wù)、對外代表公司的常設(shè)性機(jī)構(gòu)。（二）、董事會(huì)的設(shè)立和組成董事會(huì)由股東會(huì)選舉的董事組成，成員為3至13人。為防止大股東壟斷董事人選，可采取累計(jì)投票制，即股東所持每一選票擁有與所選董事人數(shù)相同的投票權(quán)，股東可集中投于某一候選人，也可分散投于多個(gè)候選人，得票多者當(dāng)選。《公司法》未規(guī)定累積投票制，公司可以章程規(guī)定之。兩個(gè)以上的國有企業(yè)或者其他兩個(gè)以上的國有投資主體投資設(shè)立的有限責(zé)任公司，其董事會(huì)成員中應(yīng)當(dāng)有公司職工代表，職工代表由公司職工民主選舉產(chǎn)生。董事會(huì)設(shè)董事長一人，可以設(shè)副董事長一至兩人。董事長是公司的法定代表人。不設(shè)董事會(huì)的，執(zhí)行董事是公司的法定代表人。（三）、董事會(huì)的職權(quán)見教材。（四）、董事的任期和董事職務(wù)的解除董事任期由公司章程規(guī)定，但每屆任期不得超過3年。董事任期屆滿，連選可以連任。董事任期屆滿前，股東會(huì)不得無故解除其職務(wù)。但《公司法》未規(guī)定何種情形可以解除董事職務(wù)，應(yīng)作規(guī)定。（五）、董事會(huì)的議事規(guī)則董事會(huì)會(huì)議由董事長召集和主持。1/3以上董事可以提議召開董事會(huì)會(huì)議。董事會(huì)的議事方式和表決程序，除《公司法》有規(guī)定的以外，由公司章程規(guī)定。六、有限責(zé)任公司的經(jīng)理經(jīng)理是公司董事會(huì)聘任的主持日常管理工作的高級職員，對董事會(huì)負(fù)責(zé)。經(jīng)理的職權(quán)見教材。經(jīng)理列席董事會(huì)會(huì)議。七、有限責(zé)任公司的監(jiān)事會(huì)或監(jiān)事（一）、監(jiān)事會(huì)的性質(zhì)監(jiān)事會(huì)是公司的監(jiān)督機(jī)構(gòu)，是對公司執(zhí)行機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)活動(dòng)進(jìn)行專門監(jiān)督的機(jī)構(gòu)。監(jiān)事在執(zhí)行職務(wù)時(shí)，有時(shí)可以對外代表公司。如對董事提起訴訟或聘請律師、會(huì)計(jì)師提供幫助等。（二）、監(jiān)事會(huì)的組成有限責(zé)任公司經(jīng)營規(guī)模較大的，設(shè)監(jiān)事會(huì)，其成員不少于3人。監(jiān)事會(huì)由股東代表和公司職工代表組成。公司股東人數(shù)少和規(guī)模較小的，可以設(shè)1至2名監(jiān)事。董事、經(jīng)理及財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人不得兼任監(jiān)事。（三）、監(jiān)事會(huì)的職權(quán)和監(jiān)事的任期監(jiān)事會(huì)的職權(quán)見教材。監(jiān)事列席董事會(huì)會(huì)議。監(jiān)事的任期每屆為3年，連選可以連任。**《公司法》第57、58條規(guī)定了不得擔(dān)任公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理的情形。第59至63條規(guī)定了董事、監(jiān)事、經(jīng)理的義務(wù)。八、國有獨(dú)資公司國有獨(dú)資公司是國家授權(quán)投資的機(jī)構(gòu)或國家授權(quán)的部門單獨(dú)投資設(shè)立的有限責(zé)任公司。國務(wù)院確定的生產(chǎn)特殊產(chǎn)品的公司或?qū)儆谔囟ㄐ袠I(yè)的公司，應(yīng)當(dāng)采取國有獨(dú)資公司形式。國有獨(dú)資公司不設(shè)股東會(huì)，由國家授權(quán)投資的機(jī)構(gòu)或國家授權(quán)的部門授權(quán)公司董事會(huì)行使股東會(huì)的部分職權(quán)，決定公司的重大事項(xiàng)，但公司的合并、分立、解散、增減資本和發(fā)行公司債券，必須由國家授權(quán)投資的機(jī)構(gòu)或國家授權(quán)的部門決定。國有獨(dú)資公司設(shè)董事會(huì)，董事會(huì)成員中應(yīng)當(dāng)有公司職工代表。九、有限責(zé)任公司股東轉(zhuǎn)讓出資為維護(hù)公司內(nèi)部的穩(wěn)定性，保持股東間良好的合作關(guān)系，股東轉(zhuǎn)讓出資應(yīng)首先考慮在公司現(xiàn)有股東間進(jìn)行?！豆痉ā芬?guī)定，股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓出資，股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓出資，須經(jīng)全體股東過半數(shù)同意，不同意轉(zhuǎn)讓的股東應(yīng)購買該出資，否則視為同意。經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的出資，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先受讓權(quán)。十、有限責(zé)任公司的公司債券（一）、公司債券的概念和種類公司債券是指公司依照法定程序發(fā)行的，約定在一定期限還本付息的有價(jià)證券。公司債券可分為記名債券和無記名債券。（二）、對發(fā)行公司債券的限制1、公司性質(zhì)的限制。只有國有獨(dú)資公司和兩個(gè)以上的國有企業(yè)或者其他兩個(gè)以上的國有投資主體投資設(shè)立的有限責(zé)任公司可以發(fā)行公司債券。2、公司規(guī)模的限制。公司凈資產(chǎn)額不得低于人民幣6000萬元。3、發(fā)行種類的限制。不得發(fā)行可轉(zhuǎn)換債券。（三）、公司債券的發(fā)行1、發(fā)行條件（1）、發(fā)行主體。國有性質(zhì)。（2）、發(fā)行用途：為籌集生產(chǎn)經(jīng)營資金。（3）、發(fā)行條件：詳見教材，須掌握。（4）、不得發(fā)行的情形。見教材。2、發(fā)行程序（四）、公司債券的轉(zhuǎn)讓1、轉(zhuǎn)讓地點(diǎn)：依法設(shè)立的證券交易場所。2、轉(zhuǎn)讓方式：記名債券，背書；無記名債券，交付。十一、有限責(zé)任公司的財(cái)務(wù)、會(huì)計(jì)有限責(zé)任公司應(yīng)建立財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)制度，在每一會(huì)計(jì)年度終了時(shí)制作財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告。報(bào)告應(yīng)送交各股東。稅后利潤的分配：彌補(bǔ)虧損，法定公積金（10%），法定公益金（5 10%），任意公積金，按出資比例分配給各股東。十二、有限責(zé)任公司的合并、分立與注冊資本的增減（一）、合并公司合并是兩個(gè)或兩個(gè)以上的公司合并為一個(gè)公司的行為，合并是合同行為。合并前的公司的權(quán)利義務(wù)由合并后的公司全部繼承。合并的兩種形式：吸收合并和新設(shè)合并。合并的程序見教材。不清償債務(wù)或不提供擔(dān)保的，公司不得合并。（二）、分立公司分立是一個(gè)公司分成兩個(gè)或兩個(gè)以上公司的行為。公司分立行為是公司作出決議的行為，分立前公司的權(quán)利義務(wù)由分立后的公司依照分立決議分別繼承。分立的兩種形式：存續(xù)分立和解散分立。分立的程序見教材。不清償債務(wù)或不提供擔(dān)保的，公司不得分立。（三）、注冊資本的增減增資，是公司為擴(kuò)大經(jīng)營規(guī)模、拓展業(yè)務(wù)、提高公司的資信程度，依法增加注冊資本金的行為。增資的程序見教材。增資后應(yīng)依法申請變更登記。增資的方法有：邀請出資，改變原出資比例；按原出資比例增加出資額。減資，是公司資本過剩或虧損嚴(yán)重，根據(jù)經(jīng)營業(yè)務(wù)的實(shí)際情況，依法減少注冊資本金的行為。減資的程序見教材。減資后應(yīng)依法申請變更登記。減資的方法有：減少出資總額，同時(shí)改變原出資比例；按原出資比例減少各股東出資額。（四）、設(shè)立登記、變更登記和注銷登記十三、有限責(zé)任公司的破產(chǎn)、解散和清算（一）、破產(chǎn)公司因不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，被依法宣告破產(chǎn)的，依破產(chǎn)程序進(jìn)行破產(chǎn)清算。（二）、解散公司解散是公司喪失法人資格的法定原因已經(jīng)產(chǎn)生，而應(yīng)逐漸終止公司權(quán)利義務(wù)的行為。解散可分自愿解散和強(qiáng)制解散。解散原因見教材。（三）、清算公司清算是指處理解散公司的各項(xiàng)未了事務(wù)，分配其剩余財(cái)產(chǎn)，最終結(jié)束解散公司所有法律關(guān)系、消滅其法人資格的法律行為。1、清算組的組成2、清算組的職權(quán)3、清算程序4、清算組成員的義務(wù)第三節(jié) 關(guān)于股份有限公司的法律規(guī)定一、股份有限公司的概念和特征股份有限公司是指依照公司法的有關(guān)規(guī)定設(shè)立的，其全部資本分為等額股份，股東以其所持股份為限對公司承擔(dān)責(zé)任，公司以其全部資產(chǎn)對公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任的企業(yè)法人。特征：1、全部資本分為等額股份，股份以股票為表現(xiàn)形式。股份是金額相等的公司資本的最小構(gòu)成單位。2、股東以其所持股份為限承擔(dān)有限責(zé)任。3、股東有最低人數(shù)的限制而沒有最高人數(shù)的限制。4、設(shè)立程序比較復(fù)雜。股份有限公司的利弊：1、公司由封閉走向開放的利：吸引外部股權(quán)拓寬資金來源；公司的初始投資者可實(shí)現(xiàn)投資利益，分散風(fēng)險(xiǎn)。弊：發(fā)行股票成本高昂；董事、經(jīng)理的決策權(quán)受限制。2、股份具有可轉(zhuǎn)讓性的利：股東可隨時(shí)轉(zhuǎn)移投資風(fēng)險(xiǎn)；股份的價(jià)值在轉(zhuǎn)讓中增加；有利于股權(quán)的分散。弊：股東可能失去控制公司的能力；股價(jià)的波動(dòng)往往影響公司決策。二、股份有限公司的設(shè)立（一）、設(shè)立的條件1、有5人以上為發(fā)起人，過半數(shù)的發(fā)起人在中國境內(nèi)有住所。國有企業(yè)改建為股份有限公司，發(fā)起人可少于5人，但應(yīng)當(dāng)采取募集設(shè)立方式。發(fā)起人為啟動(dòng)股份公司設(shè)立程序、依法完成發(fā)起行為的人。國有企業(yè)變更為股份有限公司時(shí)，其凈資產(chǎn)通常已達(dá)到股份公司的法定資本最低限額，故即使發(fā)起人為該國有企業(yè)一人，亦無不可。國有企業(yè)采取募集方式設(shè)立股份公司，既可以是發(fā)行股份而增加資本，也可以是發(fā)行股份而不增加資本，只將企業(yè)凈資產(chǎn)折合為股份，全部或部分對公眾出售。2、發(fā)起人認(rèn)繳和社會(huì)公開募集的股本達(dá)到法定資本最低限額，即人民幣1000萬元。3、股份發(fā)行、籌辦事項(xiàng)符合法律規(guī)定。4、發(fā)起人制訂公司章程，并經(jīng)創(chuàng)立大會(huì)通過。5、有公司名稱、建立符合股份公司要求的組織機(jī)構(gòu)。6、有固定的生產(chǎn)經(jīng)營場所和必要的生產(chǎn)經(jīng)營條件。（二）、章程的制定公司章程對公司、股東、董事、監(jiān)事、經(jīng)理有約束力。章程的事項(xiàng)見教材。（三）、設(shè)立的方式1、發(fā)起設(shè)立：指由發(fā)起人認(rèn)購公司應(yīng)發(fā)行的全部股份而設(shè)立公司。2、募集設(shè)立：指由發(fā)起人認(rèn)購公司應(yīng)發(fā)行股份的一部分，其余部分向社會(huì)公開募集而設(shè)立公司。發(fā)起人應(yīng)認(rèn)購的股份不得少于公司股份總數(shù)的35%。（四）、發(fā)起人的出資發(fā)起人出資的方式和出資的繳付與有限公司的股東同。（五）、發(fā)起設(shè)立的程序1、發(fā)起人訂立發(fā)起協(xié)議2、訂立公司章程3、經(jīng)國務(wù)院授權(quán)部門或者省級人民政府批準(zhǔn)4、發(fā)起人繳付全部出資5、選舉董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)6、向公司登記機(jī)關(guān)申請?jiān)O(shè)立登記7、營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日為公司成立日（六）、募集設(shè)立的程序1、發(fā)起人訂立發(fā)起協(xié)議2、擬訂公司章程3、經(jīng)國務(wù)院授權(quán)部門或者省級人民政府批準(zhǔn)4、發(fā)起人繳付所認(rèn)繳的出資5、制作招股說明書6、選定代收股款銀行7、與承銷機(jī)構(gòu)簽定承銷協(xié)議8、經(jīng)國務(wù)院證券管理部門批準(zhǔn)9、公告招股說明書并公開募股除未按期募足股份、發(fā)起人未按期召開創(chuàng)立大會(huì)或創(chuàng)立大會(huì)決議不設(shè)立公司外，認(rèn)股人不得抽回出資。10、召開創(chuàng)立大會(huì)創(chuàng)立大會(huì)是發(fā)起人依法召集的認(rèn)股人會(huì)議，是設(shè)立中的公司的意思形成機(jī)關(guān)，其作用與股東會(huì)相當(dāng)，其性質(zhì)是股東會(huì)的前身。創(chuàng)立大會(huì)應(yīng)在發(fā)行股份的股款繳足后的30天內(nèi)召開。創(chuàng)立大會(huì)由認(rèn)股人組成，應(yīng)有代表股份總數(shù)1/2以上的認(rèn)股人出席方可舉行。創(chuàng)立大會(huì)的職權(quán)和表決見教材。11、向公司登記機(jī)關(guān)申請?jiān)O(shè)立登記12、營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日為公司成立日（七）、發(fā)起人應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任1、公司不能成立時(shí)，對設(shè)立行為所產(chǎn)生的債務(wù)和費(fèi)用負(fù)連帶責(zé)任；2、公司不能成立時(shí)，對認(rèn)股人已繳納的股款，負(fù)返還股款并加算銀行同期存款利息的連帶責(zé)任；3、在公司設(shè)立過程中，由于發(fā)起人的過失致使公司利益受到損害的，應(yīng)當(dāng)對公司承擔(dān)賠償責(zé)任。三、股份有限公司的股東大會(huì)（一）、股東大會(huì)的性質(zhì)和職權(quán)股東大會(huì)由全體股東組成，是公司的權(quán)力機(jī)構(gòu)。但股東大會(huì)并不能公司的名義對第三人表示意思。股東大會(huì)的職權(quán)見教材。（二）、股東大會(huì)的議事規(guī)則1、股東大會(huì)分例會(huì)和臨時(shí)會(huì)議例會(huì)每年召開一次；臨時(shí)會(huì)議在出現(xiàn)下列情形之后的兩個(gè)月內(nèi)召開：（1）、董事人數(shù)不足公司法或章程規(guī)定人數(shù)的2/3時(shí)；（2）、公司未彌補(bǔ)的虧損達(dá)股本總額的1/3時(shí)；（3）、持有公司股份10%以上的股東請求時(shí)；（4）、董事會(huì)認(rèn)為必要時(shí)；（5）、監(jiān)事會(huì)提議召開時(shí)。2、股東大會(huì)的召集和主持股東大會(huì)由董事會(huì)召集，由董事長主持。股東大會(huì)召開前，應(yīng)將議事項(xiàng)通知股東或公告。臨時(shí)股東大會(huì)不得對通知中未列明的事項(xiàng)作出決議。無記名股票持有人出席股東大會(huì)的，應(yīng)于會(huì)議召開前5天至閉會(huì)期間將股票交存于公司。3、股東大會(huì)的表決股東所持每一股份有一表決權(quán)，可委托表決。股東大會(huì)對一般事項(xiàng)的決議須經(jīng)出席會(huì)議的股東所持表決權(quán)的1/2以上通過；特別事項(xiàng)須經(jīng)出席會(huì)議的股東所持表決權(quán)的2/3以上通過。特別事項(xiàng)包括：公司合并、分立或解散，修改公司章程。（三）、股東的訴權(quán)股東大會(huì)、董事會(huì)的決議違反法律、行政法規(guī)，侵犯股東合法權(quán)益的，股東有權(quán)提起要求停止該違法行為和侵害行為的訴訟。四、股份有限公司的董事會(huì)（一）、董事會(huì)的設(shè)立和組成董事會(huì)由5至19名董事組成。董事長是公司的法定代表人。董事長的職權(quán)見教材。董事任期不得超過3年。（二）、董事會(huì)的職權(quán)見教材。（三）、董事會(huì)的議事規(guī)則董事會(huì)每年至少召開兩次會(huì)議。由1/2以上的董事出席方可舉行。董事會(huì)決議須經(jīng)全體董事的過半數(shù)通過。董事須對董事會(huì)的決議承擔(dān)責(zé)任，記載表明異議者除外。五、經(jīng)理經(jīng)理是董事會(huì)聘任的、主持公司日常經(jīng)營管理工作的人。經(jīng)理可以由董事或董事長兼任。經(jīng)理列席董事會(huì)會(huì)議。六、監(jiān)事會(huì)（一）、監(jiān)事會(huì)的設(shè)立和組成監(jiān)事會(huì)由股東代表和職工代表組成。董事、經(jīng)理和財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人不得兼任監(jiān)事。（二）、監(jiān)事會(huì)的職權(quán)和監(jiān)事的任期任期每屆3年，連選可連任。職權(quán)見教材。未規(guī)定監(jiān)事會(huì)對股東或股東會(huì)的訴權(quán)。國外公司法通常規(guī)定，監(jiān)事得以公司名義對董事提起訴訟，當(dāng)董事為自身利益而與公司交涉或?qū)咎崞鹪V訟時(shí)，監(jiān)事會(huì)代表公司。監(jiān)事會(huì)的獨(dú)立性相當(dāng)重要。為此，我國公司法規(guī)定監(jiān)事會(huì)應(yīng)有職工代表。但是，在股東會(huì)選舉監(jiān)事時(shí)，未限制多數(shù)股東的表決權(quán)，也未規(guī)定職工代表監(jiān)事的產(chǎn)生方式，且職工代表監(jiān)事的特別權(quán)利未有規(guī)定，當(dāng)此種監(jiān)事面臨被監(jiān)督對象解雇的危險(xiǎn)時(shí)，則其難以堅(jiān)定地行使監(jiān)督權(quán)。七、股份的發(fā)行和轉(zhuǎn)讓（一）、股份與股票1、股份是以股票為表現(xiàn)形式的、體現(xiàn)股東權(quán)利義務(wù)的、公司資本的組成部分。涵義：1）、是公司資本的組成部分。2）、體現(xiàn)股東權(quán)利和義務(wù)。股東對公司資產(chǎn)的 所有者權(quán)益 以股份為計(jì)算單位，公司解散時(shí)，每一股東依股份分得剩余資產(chǎn)。當(dāng)股東行使共益權(quán)（表決權(quán)）時(shí)，也依股份計(jì)算。3）、股票為表現(xiàn)形式。股份是股票的價(jià)值內(nèi)涵，股票是股份的存在形式。2、股份的性質(zhì)：1）、金額性；2）、平等性；同類股份表示同質(zhì)同量的股東權(quán)。3）不可分性；股份可以共有，但共有權(quán)的多數(shù)主體不能分別就同一股份行使股東權(quán)。4）、責(zé)任有限性；5）、可轉(zhuǎn)讓性；僅對發(fā)起人、董事、經(jīng)理轉(zhuǎn)讓本公司股份作限制。6）、證券性。3、股份類別1）、依股東權(quán)內(nèi)容，分為普通股和優(yōu)先股。優(yōu)先股股東風(fēng)險(xiǎn)小，通常有盈利分配優(yōu)先權(quán)和剩余財(cái)產(chǎn)分配優(yōu)先權(quán)。但控制公司的能力弱，表決權(quán)往往受限制，通常只有在特定情形下才享有表決權(quán)（如公司連續(xù)三年不支付優(yōu)先股股利時(shí)），且通常接受較低的固定股息。2）、記名股和無記名股。公司向發(fā)起人、國家授權(quán)投資的機(jī)構(gòu)、法人發(fā)行的股份須為記名股。4、股票。是股份有限公司簽發(fā)的證明股東所持股份的憑證。5、股票與債券的區(qū)別。見教材。（二）、股份的發(fā)行1、發(fā)行原則：公開、公平、公正，同股同權(quán)，同股同利。2、發(fā)行價(jià)格：溢價(jià)、等價(jià)。溢價(jià)款進(jìn)公積金。3、股票的交付：公司登記成立后。4、新股發(fā)行。依發(fā)行的先后順序，股份分為原有股和新股，公司設(shè)立時(shí)發(fā)行的是原有股，公司設(shè)立后增資發(fā)行的股份，是新股。新股發(fā)行的條件和程序見教材。（三）、股份的轉(zhuǎn)讓1、概述股份轉(zhuǎn)讓是通過轉(zhuǎn)移股票所有權(quán)而轉(zhuǎn)移股東權(quán)利的法律行為。股票為證權(quán)證券，是證明股東權(quán)利的憑證，因此，股東權(quán)隨股票而轉(zhuǎn)讓。股份轉(zhuǎn)讓是股東權(quán)的重要內(nèi)容和股份公司的本質(zhì)屬性，因此， 股份可以依法轉(zhuǎn)讓 是重要的立法精神。但是，我國的現(xiàn)狀卻是公有股幾乎全被凍結(jié)。2、對股份轉(zhuǎn)讓的限制對發(fā)起人、董事、監(jiān)事、經(jīng)理持有的本公司股份轉(zhuǎn)讓的限制，見教材。3、轉(zhuǎn)讓的場所和方式轉(zhuǎn)讓須在依法設(shè)立的證券交易場所進(jìn)行。依法設(shè)立的證券交易場包括（但不限于）：現(xiàn)有的全國性證券集中交易系統(tǒng)、地方性證券交易中心和將來設(shè)立的類似機(jī)構(gòu)，并且不排除開放柜臺(tái)交易的可能性。股票的轉(zhuǎn)讓可通過證券經(jīng)紀(jì)商，也可在交易雙方之間直接進(jìn)行。轉(zhuǎn)讓方式：背書、交付。4、公司不得非法收購本公司的股票禁止公司收購本公司股票是公司法的一般原則。理由：（1）、股份是公司資本的構(gòu)成單位，如允許公司收購自身的股票，必定導(dǎo)致公司資本減少，有損公司債權(quán)人的利益；（2）、如允許公司收購自身的股票，公司負(fù)責(zé)人可交替或同時(shí)使用收購、發(fā)行新股兩種手段來控制股票價(jià)格，影響證券交易的安全；（3）、公司動(dòng)用自身資金收購自身股份，其后果在形式上是公司成為它自身的成員，公司與股東混為一體而導(dǎo)致權(quán)利、義務(wù)關(guān)系不清，在實(shí)質(zhì)上是公司負(fù)責(zé)人減少股東權(quán)益、控制公司股份，極易發(fā)生公司負(fù)責(zé)人侵占公司利益、股東利益的違法行為。例外情形公司可收購本公司股份，但須循法律程序且須注銷該股份。公司為減少資本而收購本公司股份，應(yīng)向各股東發(fā)出收購要約，收購條件應(yīng)使每一股東有機(jī)會(huì)按持股比例出讓一定數(shù)額的股份。公司不得接受本公司股票作為抵押權(quán)的標(biāo)的。（四）、上市公司1、上市公司的概念見教材。上市公司與非上市公司的股票均具有流通性，既可進(jìn)行店頭交易或柜臺(tái)交易，也可在證券交易所進(jìn)行交易，只有股票在證券交易所進(jìn)行交易的股份有限公司才是上市公司，否則是非上市公司。2、股票上市的條件見教材。3、上市公司財(cái)務(wù)狀況的公開每半年公布一次財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告。4、暫停和終止股票上市的情形。八、股份有限公司的公司債券注意與有限責(zé)任公司債券的不同之處。見教材。可轉(zhuǎn)換債券，其轉(zhuǎn)換選擇權(quán)歸債券持有人。九、公司財(cái)務(wù)、會(huì)計(jì)十、合并、分立、增資減資十一、股份公司的破產(chǎn)、解散和清算十二、外國公司的分支機(jī)構(gòu)須領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照，無法人資格，僅是外國法人的分支機(jī)構(gòu)，其進(jìn)行經(jīng)營活動(dòng)所產(chǎn)生的民事責(zé)任由外國公司承擔(dān)。第七章 合伙企業(yè)法律制度第一節(jié) 合伙企業(yè)法概述一、合伙企業(yè)法的立法概況我國有關(guān)合伙的法律，原歸于《民法通則》，1994年著手起草《合伙企業(yè)法》。起草過程幾個(gè)焦點(diǎn)問題：1、該法的調(diào)整范圍，是制定合伙法還是合伙企業(yè)法？2、法人能否成為合伙人？3、合伙企業(yè)的法律地位如何？立法選擇是：1、只制定合伙企業(yè)法；2、只給予自然人合伙資格；3、將合伙企業(yè)作為組織體看待，既規(guī)定合伙企業(yè)須承擔(dān)無限責(zé)任，不具備法人資格，又給予其相對獨(dú)立性，合伙企業(yè)在財(cái)產(chǎn)、民事責(zé)任、利益上均具有相對獨(dú)立性。這相對于《民法通則》是一大進(jìn)步，打破主體的自然人、法人的二元論。而我國的訴訟法尚未承認(rèn)合伙企業(yè)的相對獨(dú)立性，依最高人民法院《關(guān)于適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》第47條： 個(gè)人合伙的全體合伙人在訴訟中為共同訴訟人。個(gè)人合伙有依法核準(zhǔn)登記的字號(hào)的，應(yīng)在法律文書中注明登記的字號(hào)。二、合伙企業(yè)法其適用范圍：只適用于以自然人為合伙人并承擔(dān)無限連帶責(zé)任的合伙企業(yè)。未形成企業(yè)組織形式的合同性合伙、有限合伙、法人之間以及法人與自然人之間的合伙以及雖采取合伙組織形式但非市場主體的律師事務(wù)所、會(huì)計(jì)師事務(wù)所等中介機(jī)構(gòu)，均不適用《合伙企業(yè)法》。三、合伙企業(yè)的概念與特征合伙企業(yè)：是指依據(jù)《合伙企業(yè)法》在中國境內(nèi)設(shè)立的由合伙人訂立合伙協(xié)議，共同出資、合伙經(jīng)營、共享收益、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，并對合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任的營利性組織。其特征：1、須有二個(gè)以上的合伙人，合伙人為自然人。且須具有完全民事行為能力。至于公司等法人組織能否成為合伙人，英美法系國家一般都允許，大陸法系國家一般都禁止，我國傳統(tǒng)上是大陸法系國家，在建立企業(yè)法律制度方面也一貫側(cè)重保護(hù)債權(quán)人利益，法人如果成為合伙人，法人財(cái)產(chǎn)就相對處于一種極不穩(wěn)定的狀態(tài)，不僅對法人的債權(quán)人的利益構(gòu)成了威脅，對合伙企業(yè)的債權(quán)人的利益也構(gòu)成威脅，因此，將法人排除在外。世界上不少國家承認(rèn)非法人經(jīng)濟(jì)組織可成為合伙人，《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)合伙條例》也規(guī)定可以，但《合伙企業(yè)法》沒做此規(guī)定。至于自然人有無限制外國人？無限制。這樣符合國際通常的做法，對合伙人資格采用國民待遇原則。2、各合伙人須共同出資、合伙經(jīng)營、共享收益、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。區(qū)別于公司的經(jīng)營權(quán)歸公司、按投資份額承擔(dān)責(zé)任、按投資份額分享收益。合伙人出資后，形成合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)，具有相對獨(dú)立性。合伙經(jīng)營指合伙企業(yè)具有經(jīng)營權(quán)，可以以合伙企業(yè)的名義從事民、商事活動(dòng)，同時(shí)，合伙人之間是等權(quán)經(jīng)營，對合伙事務(wù)有平等的決定權(quán)。合伙人依合伙協(xié)議約定分配利潤，分擔(dān)虧損，協(xié)議無約定時(shí)，平均分配。3、必須訂立書面的合伙協(xié)議。依合伙協(xié)議所形成的合約關(guān)系是合伙企業(yè)的基礎(chǔ)，合伙關(guān)系的設(shè)立強(qiáng)調(diào)合意原則，其內(nèi)部事務(wù)的處理也多依當(dāng)事人的合意，法律不作規(guī)定不干預(yù)，故合伙協(xié)議在合伙企業(yè)中起重要作用，必須訂立書面合伙協(xié)議作基礎(chǔ)是合伙企業(yè)的重要特征。4、合伙人對合伙債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)不足以清償合伙企業(yè)債務(wù)時(shí)，合伙人須以其在合伙企業(yè)出資以外的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)清償責(zé)任，任一合伙人有義務(wù)向債權(quán)人承擔(dān)全部清償責(zé)任。5、合伙企業(yè)是不具有法人資格的營利性經(jīng)濟(jì)組織。注意其組織性。有些國家的合伙企業(yè)具有法人資格。第二節(jié) 合伙企業(yè)的設(shè)立一、合伙企業(yè)的設(shè)立條件1、有2個(gè)以上的合伙人，并且都是依法承擔(dān)無限責(zé)任者。合伙人是自然人，且須具有完全民事行為能力。法律、行政法規(guī)禁止從事營利性活動(dòng)的人，不得成為合伙人。2、有書面的合伙協(xié)議。合伙協(xié)議經(jīng)全體合伙人簽名、蓋章后生效。合伙協(xié)議應(yīng)載明的事項(xiàng)見教材。合伙協(xié)議不得約定將全部利潤分配給部分合伙人，或者由部分合伙人承擔(dān)全部虧損。合伙協(xié)議未約定利潤分配和虧損分擔(dān)比例的，由各合伙人平均分配和分擔(dān)。3、有各合伙人實(shí)際繳付的出資。無法定資本最低限額，不稱注冊資本。出資形成合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)。合伙人可以用貨幣、實(shí)物、土地使用權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)或其他財(cái)產(chǎn)權(quán)利出資，也可用勞務(wù)出資。非貨幣出資是否評估作價(jià)由合伙人商定。不依協(xié)議出資的須承擔(dān)違約責(zé)任。4、有合伙企業(yè)的名稱。不得使用 有限 、 有限責(zé)任 字樣。5、有經(jīng)營場所和其他必要條件。二、合伙企業(yè)設(shè)立的程序第三節(jié) 合伙企業(yè)的財(cái)產(chǎn)一、合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)的構(gòu)成及其管理兩部分：合伙人的出資和所有以合伙企業(yè)名義取得的收益。二、合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)的分割、轉(zhuǎn)讓及出質(zhì)清算前不得分割，私自處分不得對抗善意的第三人。內(nèi)部轉(zhuǎn)讓須通知其他合伙人。對外轉(zhuǎn)讓須經(jīng)全體同意，其他合伙人有優(yōu)先受讓權(quán)。受讓人須入伙。出質(zhì)同。第四節(jié) 合伙企業(yè)事務(wù)的執(zhí)行一、合伙經(jīng)營二、須經(jīng)全體合伙人同意的事務(wù)見教材。三、競業(yè)禁止的規(guī)定合伙人不得自營或同他人合作經(jīng)營與本合伙企業(yè)相競爭的業(yè)務(wù)。第五節(jié) 合伙企業(yè)與第三人的關(guān)系一、與善意第三人的關(guān)系不得以內(nèi)部約定對抗善意第三人。二、與其債權(quán)人的關(guān)系合伙企業(yè)的債務(wù)以合伙企業(yè)的財(cái)產(chǎn)償還，不足的由合伙人以出資以外的其他財(cái)產(chǎn)償還。合伙人個(gè)人債務(wù)以個(gè)人財(cái)產(chǎn)償還，不足的以從合伙企業(yè)分取的收益償還。債權(quán)人可以請求法院強(qiáng)制執(zhí)行該合伙人在合伙企業(yè)中的財(cái)產(chǎn)份額，但并非成為合伙人。合伙企業(yè)、合伙人的財(cái)產(chǎn)均不足償債的，各自償還，即合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)還合伙企業(yè)債務(wù)，合伙人財(cái)產(chǎn)還合伙人債務(wù)。合伙企業(yè)中某一合伙人的債權(quán)人，不得以該債權(quán)抵消其對合伙企業(yè)的債務(wù)。合伙人個(gè)人負(fù)有債務(wù)，其債權(quán)人不得代位行使該合伙人在合伙企業(yè)中的權(quán)利。第六節(jié) 合伙企業(yè)的入伙、退伙一、入伙入伙須經(jīng)全體合伙人同意并訂立入伙協(xié)議。原合伙人須向其告知原合伙企業(yè)的經(jīng)營狀況和財(cái)務(wù)狀況。入伙的新合伙人對其入伙前合伙企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。二、退伙（一）、退伙的種類1、自愿退伙（1）、有約定經(jīng)營期限時(shí)的退伙（2）、無約定經(jīng)營期限時(shí)的退伙2、法定退伙3、除名退伙（二）、退伙的法律后果退伙人對退伙前的合伙企業(yè)債務(wù)，承擔(dān)連帶責(zé)任。合伙人的合法繼承人從繼承開始之日起，取得合伙人資格，未成年人亦然。繼承人不愿成為合伙人的，合伙企業(yè)應(yīng)退還其依法繼承的財(cái)產(chǎn)份額。第七節(jié) 合伙企業(yè)的解散、清算一、解散事由見教材。二、清算第八章 個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法律制度第一節(jié) 個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法概述一、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法的立法概況現(xiàn)代企業(yè)有三種基本形式：公司企業(yè)、合伙企業(yè)和個(gè)人獨(dú)資企業(yè)。各國的企業(yè)中，都有大部分是非常小的企業(yè)，為一個(gè)人所有，即單人業(yè)主制，一些是合伙企業(yè)，較大的企業(yè)則趨于采取公司形式。如有人做過統(tǒng)計(jì)，德國的獨(dú)資企業(yè)占其企業(yè)總數(shù)的76%左右。在法國商法典中，商人是以從事商事活動(dòng)并以其作為經(jīng)常性職業(yè)的人，分商法人和商自然人。商自然人經(jīng)過商事登記，就形成了一個(gè)獨(dú)資企業(yè)。公司、合伙企業(yè)和個(gè)人獨(dú)資企業(yè)各有其作用，均大量存在，均須立法加以規(guī)范，故我國在制定了《公司法》、《合伙企業(yè)法》之后，于1999年制定了《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》。《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》適用于單個(gè)自然人投資的獨(dú)資企業(yè)，不適用于其他的單個(gè)投資主體的企業(yè)，且不適用于外商投資企業(yè)，不管其是否單個(gè)自然人作為投資人。該法立法時(shí)有過關(guān)于何為企業(yè)、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)是否企業(yè)的討論。企業(yè)是從事生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)的實(shí)體，它作為社會(huì)的基本經(jīng)濟(jì)單位獨(dú)立存在，有自己的財(cái)產(chǎn)和獨(dú)立的利益，從事生產(chǎn)經(jīng)營的目的是為了營利，它在市場中，就是一個(gè)市場主體，根據(jù)一定的條件和程序登記設(shè)立，內(nèi)部管理有一定的規(guī)范。故個(gè)人獨(dú)資企業(yè)是企業(yè)。2004年3月14日的《憲法》修正案規(guī)定： 國家保護(hù)個(gè)體經(jīng)濟(jì)、私營經(jīng)濟(jì)等非公有制經(jīng)濟(jì)的合法的權(quán)利和利益。國家鼓勵(lì)、支持和引導(dǎo)非公有制經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，并對非公有制經(jīng)濟(jì)依法實(shí)行監(jiān)督和管理。 公民的合法的私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯。 《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》也更加顯示其重要作用。二、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)的概念和特征（一）、概念是指依照《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》在中國境內(nèi)設(shè)立，由一個(gè)自然人投資，財(cái)產(chǎn)為投資人個(gè)人所有，投資人以其個(gè)人財(cái)產(chǎn)對企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任的經(jīng)營實(shí)體。（二）、特征1、由一個(gè)自然人投資。須有完全民事行為能力，且不屬于法律法規(guī)禁止從事經(jīng)營活動(dòng)的人。2、企業(yè)財(cái)產(chǎn)為投資人個(gè)人所有。企業(yè)自身不是獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)主體，企業(yè)的財(cái)產(chǎn)為投資人個(gè)人所有，與投資人的個(gè)人財(cái)產(chǎn)無實(shí)質(zhì)區(qū)別，企業(yè)的經(jīng)營成果歸投資人所有，即企業(yè)的全部財(cái)產(chǎn)權(quán)利歸屬于一個(gè)人。3、投資人以其個(gè)人財(cái)產(chǎn)對企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任。4、是一個(gè)經(jīng)營實(shí)體，且不具備法人資格。必須是一個(gè)實(shí)際存在的經(jīng)營單位，是能夠?qū)嶋H享有權(quán)利和承擔(dān)責(zé)任的主體，不能是虛構(gòu)的。個(gè)人獨(dú)資企業(yè)成立后無正當(dāng)理由超過六個(gè)月未開業(yè)的，或開業(yè)后自行停業(yè)連續(xù)六個(gè)月以上的，吊銷營業(yè)執(zhí)照。個(gè)人獨(dú)資企業(yè)以企業(yè)的名義參加市場活動(dòng)，但不是獨(dú)立的責(zé)任主體。三、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)與個(gè)體戶、合伙企業(yè)、公司的區(qū)別（一）、與個(gè)體戶1、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)須形成企業(yè)組織，而個(gè)體戶非組織。2、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)可以自營或委托、聘請他人負(fù)責(zé)企業(yè)的事務(wù)管理，且須有必要的從業(yè)人員，雇傭勞動(dòng)力是企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的基礎(chǔ)，而個(gè)體戶以經(jīng)營者自己勞動(dòng)經(jīng)營為主，僅可與家人一起經(jīng)營或雇請少量幫工。（二）、與合伙企業(yè)1、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)只是一個(gè)人的行為，由一個(gè)自然人進(jìn)行投資。而合伙企業(yè)是兩個(gè)以上的自然人。2、企業(yè)合伙人須訂立合伙協(xié)議以建立合伙關(guān)系，合伙協(xié)議是合伙企業(yè)設(shè)立的前提，而個(gè)人獨(dú)資企業(yè)無須有聯(lián)合協(xié)議。3、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)由投資人獨(dú)自經(jīng)營，獨(dú)自負(fù)責(zé)，而合伙企業(yè)由各合伙人合伙經(jīng)營，合伙人直接參與經(jīng)營，在經(jīng)營中有相同的地位、權(quán)利、責(zé)任。4、合伙人對合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任，而個(gè)人獨(dú)資企業(yè)的投資人承擔(dān)無限責(zé)任，無限責(zé)任集中于其一人。5、合伙企業(yè)由各合伙人共享收益，而個(gè)人獨(dú)資企業(yè)由投資人獨(dú)享收益。現(xiàn)實(shí)中，個(gè)人獨(dú)資企業(yè)比合伙企業(yè)更普遍存在，且兩者之間可互相轉(zhuǎn)換。（三）、與公司1、公司是資本的聯(lián)合，而個(gè)人獨(dú)資企業(yè)是個(gè)人的投資。2、公司是企業(yè)法人，而個(gè)人獨(dú)資企業(yè)不具備法人資格。3、公司的投資人對公司承擔(dān)有限責(zé)任，投資人對公司投資和投資人的其他個(gè)人財(cái)產(chǎn)可以分離，而個(gè)人獨(dú)資企業(yè)的投資人承擔(dān)無限責(zé)任，投資人的投資和投資人的其他個(gè)人財(cái)產(chǎn)不分離。4、公司的收益按投資份額分配，而個(gè)人獨(dú)資企業(yè)的收益歸投資人個(gè)人享有。5、公司的組織化程度較高，實(shí)行規(guī)范化的管理，須依法設(shè)立組織機(jī)構(gòu)，建立管理制度，而個(gè)人獨(dú)資企業(yè)的組織管理比較簡單易行。外國有一人公司，但一人公司的產(chǎn)生有一定的條件，還不能簡單地等同于個(gè)人獨(dú)資企業(yè)。第二節(jié) 個(gè)人獨(dú)資企業(yè)的設(shè)立一、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)的設(shè)立條件1、投資人為一個(gè)自然人。2、有合法的企業(yè)名稱。方便第三人區(qū)別是投資人的個(gè)人行為還是企業(yè)行為。名稱須與其責(zé)任形式及從事的營業(yè)相適應(yīng)。3、有投資人申報(bào)的出資。投資人一定要投入生產(chǎn)要素，并要申報(bào)出資。出資數(shù)額不作規(guī)定。4、有固定的生產(chǎn)經(jīng)營場所和必要的生產(chǎn)經(jīng)營條件。5、有必要的從業(yè)人員。包括投資人本身。但從業(yè)人員數(shù)額未作規(guī)定，有人認(rèn)為僅有投資人一人都可以，有人認(rèn)為應(yīng)結(jié)合《私營企業(yè)暫行條例》，須有雇工八人以上。二、設(shè)立程序個(gè)人獨(dú)資企業(yè)設(shè)立時(shí)無須經(jīng)過行政審批。營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日為企業(yè)的成立日。第四節(jié) 個(gè)人獨(dú)資企業(yè)的投資人及事務(wù)管理一、投資人的權(quán)利和責(zé)任個(gè)人獨(dú)資企業(yè)投資人對本企業(yè)的財(cái)產(chǎn)依法享有所有權(quán)，其有關(guān)權(quán)利可以依法進(jìn)行轉(zhuǎn)讓或繼承。個(gè)人獨(dú)資企業(yè)財(cái)產(chǎn)不足以清償債務(wù)的，投資人應(yīng)當(dāng)以其個(gè)人的其他財(cái)產(chǎn)予以清償。如個(gè)人獨(dú)資企業(yè)投資人在申請企業(yè)設(shè)立登記時(shí)明確以其家庭共有財(cái)產(chǎn)作為個(gè)人出資的，應(yīng)當(dāng)依法以其家庭共有財(cái)產(chǎn)對企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任。個(gè)人獨(dú)資企業(yè)的財(cái)產(chǎn)為投資人個(gè)人所有，企業(yè)沒有獨(dú)立或相對獨(dú)立的企業(yè)財(cái)產(chǎn)，投資人個(gè)人是享有個(gè)人獨(dú)資企業(yè)財(cái)產(chǎn)權(quán)利并承擔(dān)個(gè)人獨(dú)資企業(yè)財(cái)產(chǎn)責(zé)任的主體。投資人是否須以家庭成員共同共有的財(cái)產(chǎn)對企業(yè)債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，取決于投資人在申請?jiān)O(shè)立登記時(shí)是否明確表示其是以家庭共有財(cái)產(chǎn)作為出資。二、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)的事務(wù)管理個(gè)人獨(dú)資企業(yè)的經(jīng)營管理權(quán)歸投資人個(gè)人所有。投資人可采取多種方式行使經(jīng)營管理權(quán)。除自行管理外，投資人可采取委托或聘任的方式讓其他人代為管理企業(yè)。委托或聘請均須有投資人的明確授權(quán)，且受委托人和聘任人員不得違反法律有關(guān)代理的規(guī)定和有關(guān)的勞動(dòng)者的義務(wù)?！秱€(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》對受委托人和聘用人員的義務(wù)作了規(guī)定，包括不得雙方代理、不得越權(quán)代理等，見教材。第五節(jié) 個(gè)人獨(dú)資企業(yè)的解散和清算一、解散條件見教材。二、清算清算方式1、投資人自行清算2、債權(quán)人申請法院指定清算人進(jìn)行清算法院指定的清算人一般為注冊會(huì)計(jì)師、律師等專業(yè)人員。自行清算須通知債權(quán)人。個(gè)人獨(dú)資企業(yè)解散后，原投資人對企業(yè)債務(wù)仍應(yīng)承擔(dān)償還責(zé)任，但債權(quán)人在5年內(nèi)未向債務(wù)人提出償債請求的，該責(zé)任消滅。目的是在合理期間消除債權(quán)人與債務(wù)人關(guān)系的不穩(wěn)定狀態(tài)。三、財(cái)產(chǎn)的分配分配順序：1、所欠職工工資和社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)用；2、所欠稅款；3、其他債務(wù)。個(gè)人獨(dú)資企業(yè)清算結(jié)束后，應(yīng)辦理注銷登記。第九章 外商投資企業(yè)法概述第一節(jié) 外商投資企業(yè)一、外商投資企業(yè)的概念外商投資企業(yè)是指依照中國法律的規(guī)定，在中國境內(nèi)設(shè)立的，由外國投資者與中國投資者共同舉辦或者僅由外國投資者舉辦的企業(yè)。將企業(yè)按投資者的身份是否含有涉外因素劃分為外商投資企業(yè)與內(nèi)資企業(yè)，是我國實(shí)行對外開放、引進(jìn)外資政策的產(chǎn)物。長期以來，建設(shè)資金短缺是制約我國經(jīng)濟(jì)增長的主要因素。二十世紀(jì)七十年代末起，我國開始積極引進(jìn)外資以彌補(bǔ)建設(shè)資金短缺。現(xiàn)在，我國成了世界上第二大外資輸入國。相對于國際貸款來說，外商投資企業(yè)這種直接投資形式有其明顯的優(yōu)點(diǎn)：首先，舉辦外商投資企業(yè)不構(gòu)成外債，不會(huì)成為國家債務(wù)負(fù)擔(dān)；其次，舉辦外商投資企業(yè)，外商直接帶來先進(jìn)實(shí)用的技術(shù)，有利于我國企業(yè)管理水平、技術(shù)水平的提高和產(chǎn)品升級換代。所以，在引進(jìn)外資中，我國不僅積極利用間接投資的國際貸款，更積極鼓勵(lì)外商對中國直接投資，舉辦外商投資企業(yè)。歷年來，通過舉辦外商投資企業(yè)，利用外資的數(shù)額占我國利用外資總額的百分之七十左右。外商投資企業(yè)中的外國投資者，是指外國的企業(yè)、其他經(jīng)濟(jì)組織或者個(gè)人，即外商投資企業(yè)屬于國際私人直接投資性質(zhì)。外商投資企業(yè)中的中國投資者，是指中國的企業(yè)或者其他經(jīng)濟(jì)組織，不包括個(gè)人。二、外商投資企業(yè)的特征外商投資企業(yè)具有下列法律特征：1、外商投資企業(yè)依照中國法律的規(guī)定設(shè)立。外商投資企業(yè)的設(shè)立條件、設(shè)立程序和權(quán)利義務(wù)等均由中國的法律直接規(guī)定，外商投資企業(yè)的產(chǎn)生和存在，均須符合中國法律的有關(guān)規(guī)定。2、外商投資企業(yè)具有中國國籍，是中國境內(nèi)的法人或非法人企業(yè)。外商投資企業(yè)依照中國法律在中國境內(nèi)登記成立，是中國的企業(yè)，具備法人條件的可依法取得中國法人資格。外商投資企業(yè)不是外國企業(yè)或外國企業(yè)的分支機(jī)構(gòu)。中國政府對外商投資企業(yè)行使管轄權(quán)，外商投資企業(yè)與國內(nèi)其他企業(yè)具有平等的法律地位。3、外商投資企業(yè)的資本部分或全部來源于外國投資者。界定是否外商投資企業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)是投資者的身份，外國投資者將其從中國境內(nèi)取得的收入作為投資在中國境內(nèi)設(shè)立企業(yè)的，所設(shè)立的企業(yè)是外商投資企業(yè)。三、外商投資企業(yè)的形式外商投資企業(yè)包括中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)三種形式。所以，外商投資企業(yè)往往被稱為 三資 企業(yè)。在 三資 企業(yè)中，外資企業(yè)是只有外國投資者而沒有中國投資者的企業(yè)；而中外合資經(jīng)營企業(yè)和中外合作經(jīng)營企業(yè)均既有外國投資者又有中國投資者，但中外合資經(jīng)營企業(yè)的中外雙方投資者是共同投資、共同經(jīng)營、共享利潤、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)及虧損，中外合作經(jīng)營企業(yè)的中外雙方合作者是按合作企業(yè)合同的約定投資或提供合作條件、分配收益或產(chǎn)品、分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)和虧損。四、外商投資企業(yè)法的立法概況外商投資企業(yè)法是調(diào)整外商投資企業(yè)在設(shè)立、變更、終止及生產(chǎn)經(jīng)營過程中發(fā)生的各種經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。我國實(shí)行對外開放政策以來，非常重視為外商直接投資創(chuàng)造一個(gè)良好的法律環(huán)境，自1979年起，我國對外商投資企業(yè)采取特別立法的形式，制定、頒布了一系列有關(guān)外商投資企業(yè)的法律、法規(guī)，形成了較為完善的外商投資企業(yè)立法體系。這些有關(guān)外商投資企業(yè)的法律法規(guī)主要有：1、《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》，該法于1979年7月1日經(jīng)第五屆全國人民代表大會(huì)第二次會(huì)議通過，1990年4月4日經(jīng)第七屆全國人民代表大會(huì)第三次會(huì)議修訂，2001年3月15日經(jīng)第九屆全國人民代表大會(huì)第四次會(huì)議第二次修訂；2、《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施條例》，該條例由國務(wù)院發(fā)布；3、《中華人民共和國中外合作經(jīng)營企業(yè)法》，該法于1988年4月13日經(jīng)第七屆全國人民代表大會(huì)第一次會(huì)議通過，2000年10月31日經(jīng)第九屆全國人民代表大會(huì)常委會(huì)第十八次會(huì)議修訂；4、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》，由對外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)發(fā)布；5、《中華人民共和國外資企業(yè)法》，該法于1986年4月12日經(jīng)第六屆全國人民代表大會(huì)第四次會(huì)議通過，2000年10月31日經(jīng)第九屆全國人民代表大會(huì)常委會(huì)第十八次會(huì)議修訂；6、《外資企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》，由對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易部經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)發(fā)布，2001年4月12日經(jīng)國務(wù)院修改；此外，還有國務(wù)院發(fā)布的《關(guān)于鼓勵(lì)外商投資的規(guī)定》、國家工商局發(fā)布的《關(guān)于中外合資經(jīng)營企業(yè)注冊資本與投資總額比例的暫行規(guī)定》、對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易部及國家工商局發(fā)布的《中外合資經(jīng)營企業(yè)合營各方出資的若干規(guī)定》、對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易部發(fā)布的《中外合資經(jīng)營企業(yè)經(jīng)營期限的若干規(guī)定》、國家計(jì)委、國家經(jīng)貿(mào)委、對外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)聯(lián)合發(fā)布的《指導(dǎo)外商投資方向的暫行規(guī)定》和《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》、對外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部發(fā)布的《外商投資企業(yè)清算辦法》、對外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部和國家工商局聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于外商投資企業(yè)合并與分立的規(guī)定》等?！吨腥A人民共和國公司法》實(shí)施后，適用于外商投資企業(yè)中的有限責(zé)任公司，《公司法》補(bǔ)充和完善了外商投資企業(yè)法。相對于《公司法》來說，外商投資企業(yè)法是特別法，根據(jù)特別法優(yōu)于一般法的原則，當(dāng)外商投資企業(yè)法的規(guī)定與《公司法》的規(guī)定不一致時(shí)，外商投資企業(yè)應(yīng)適用外商投資企業(yè)法的規(guī)定。為此，我國《公司法》第18條明確規(guī)定： 外商投資的有限責(zé)任公司適用本法，有關(guān)中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)的法律另有規(guī)定的，適用其規(guī)定 。第二節(jié) 對外商投資的法律保護(hù)和對外商投資企業(yè)的優(yōu)惠措施一、對外商投資的法律保護(hù)外商在選擇、確定對外投資對象時(shí)考慮的一個(gè)重要因素是其投資活動(dòng)和利益能否獲得東道國充分的法律保護(hù)、對外商投資的法律保護(hù)直接關(guān)系到我國引進(jìn)外資政策的成敗。經(jīng)過多年努力，我國為外商投資構(gòu)筑了一個(gè)完美、充分的法律保護(hù)體系：1、國內(nèi)立法充分保障外商的合法權(quán)益。我國法律明確規(guī)定，外商的合法財(cái)產(chǎn)受中國法律的保護(hù)；外商依法進(jìn)行投資經(jīng)營，其投資經(jīng)營權(quán)受法律保護(hù)；外商從外商投資企業(yè)取得的利潤、外籍職工的收入由其自主支配，可匯往國外。我國外商投資企業(yè)法還特別規(guī)定：國家對外商投資企業(yè)不實(shí)行國有化和征收；在特殊情況下，根據(jù)社會(huì)公共利益的需要，對外商投資企業(yè)可以依照法律程序?qū)嵭姓魇?，并給予相應(yīng)的補(bǔ)償。這一規(guī)定表明：我國在堅(jiān)持國家經(jīng)濟(jì)主權(quán)的前提下，對外商投資企業(yè)原則上不征收，充分保護(hù)了外商的利益。2、締結(jié)保護(hù)投資的雙邊協(xié)議，共同保障外商的利益。我國與美國、英國、法國、加拿大等十幾個(gè)國家簽訂了相互鼓勵(lì)和保護(hù)投資的雙邊協(xié)議，在平等互利原則下共同保障外商的利益。在這些雙邊協(xié)議中，我國一般與締約對方約定相互給予對方投資者以最惠國待遇。3、參加保護(hù)國際投資的國際公約，承擔(dān)保護(hù)國際投資的義務(wù)。我國已參加了《多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)公約》（《漢城公約》）和《解決國家與他國國民間投資爭端公約》（《華盛頓公約》），履行公約規(guī)定的保護(hù)國際投資的義務(wù)，保障外商的利益。根據(jù)《漢城公約》，外商在我國的直接投資，符合公約規(guī)定的條件的，即可對投資面臨的非商業(yè)性風(fēng)險(xiǎn)在多邊投資額擔(dān)保機(jī)構(gòu)進(jìn)行投保?！度A盛頓公約》則是我國同外國投資者之間投資爭議的仲裁依據(jù)，我國同意將有關(guān)國有化補(bǔ)償方面的爭端提交 解決投資爭端國際中心 仲裁。二、對外商投資企業(yè)的優(yōu)惠措施為了鼓勵(lì)和吸引外商直接投資，我國給予外商投資企業(yè)一系列的優(yōu)惠措施，主要包括：1、對外商投資企業(yè)的稅收優(yōu)惠。我國從擴(kuò)大出口調(diào)整產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu) 、引導(dǎo)外資投向的要求出發(fā)，給予不同的外商投資企業(yè)以不同的稅收優(yōu)惠，主要有：（1）、對設(shè)于特定地區(qū)、屬于特定行業(yè)的外商投資企業(yè)減按15%或24%的稅率征收外商投資企業(yè)所得稅。如在經(jīng)濟(jì)特區(qū)從事生產(chǎn)經(jīng)營的企業(yè)、在經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)從事生產(chǎn)經(jīng)營的生產(chǎn)性外商投資企業(yè)、從事港口、碼頭建設(shè)的中外合資經(jīng)營企業(yè)等，減按15%的稅率征收企業(yè)所得稅。（2）、對特定的外商投資企業(yè)，在一定年限免征所得稅、一定年限減半征收。如對生產(chǎn)性外商投資企業(yè)，除石油、天然氣、稀有金屬、貴金屬資源開采項(xiàng)目外，經(jīng)營期在10年以上的，從開始獲利的年度起第1、2年免稅，第3、4、5年減半征收企業(yè)所得稅。（3）、對產(chǎn)品出口企業(yè)和先進(jìn)技術(shù)企業(yè)給予特殊的減免所得稅優(yōu)惠。產(chǎn)品出口企業(yè)按照國家規(guī)定減免企業(yè)所得稅期滿后，凡當(dāng)年企業(yè)出口產(chǎn)品產(chǎn)值達(dá)到當(dāng)年企業(yè)產(chǎn)品產(chǎn)值70%以上的，可以按照現(xiàn)行稅率減半繳納企業(yè)所得稅；先進(jìn)技術(shù)企業(yè)按照國家規(guī)定減免企業(yè)所得稅期滿后，可以延長3年減半繳納企業(yè)所得稅。（4）、外商再投資的，給予退稅優(yōu)惠。如外商投資企業(yè)的外國投資者，將從企業(yè)取得的利潤直接投資于該企業(yè)或者投資開辦其他外商投資企業(yè)，經(jīng)營期不少于5年的，可退還其再投資部分已繳納所得稅的40%稅款，再投資舉辦、擴(kuò)建產(chǎn)品出口企業(yè)或先進(jìn)技術(shù)企業(yè)的，可退還其再投資部分已繳納的全部所得稅稅款。我國給予外商投資企業(yè)的稅收優(yōu)惠甚多，但為適應(yīng)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整的需要和加入世貿(mào)組織的要求，我國應(yīng)對稅收優(yōu)惠措施作適當(dāng)?shù)恼{(diào)整，發(fā)揮稅收的調(diào)節(jié)作用。2、對外商投資企業(yè)土地使用費(fèi)、勞務(wù)費(fèi)用等的優(yōu)惠措施。我國法規(guī)規(guī)定給予產(chǎn)品出口企業(yè)、先進(jìn)技術(shù)企業(yè)等外商投資企業(yè)在土地使用費(fèi)、勞務(wù)費(fèi)等方面以相當(dāng)?shù)膬?yōu)惠條件，包括減收、免收等。3、辦事手續(xù)的便利措施。我國對外商投資企業(yè)的產(chǎn)品、設(shè)備和物料的進(jìn)出口手續(xù)、外匯出入境手續(xù)等方面給予相當(dāng)?shù)谋憷胧?，各地還建立聯(lián)合辦公制度，對外商設(shè)立外商投資企業(yè)程序給予一條龍服務(wù)，提高辦事效率。第三節(jié) 中外合資經(jīng)營企業(yè)法一 中外合資經(jīng)營企業(yè)的概念和特征(一)、中外合資經(jīng)營企業(yè)中外合資經(jīng)營企業(yè)，是指依照中國法律的規(guī)定，在中國境內(nèi)舉辦的，由外國投資者和中國投資者共同投資、共同經(jīng)營、按出資比例分享利潤、分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)及虧損的企業(yè)。中外合資經(jīng)營企業(yè)往往被簡稱為 合營企業(yè) 或 合資企業(yè) 。中外合資經(jīng)營企業(yè)是中國投資者和外國投資者協(xié)作關(guān)系最緊密的一種企業(yè)形式，舉辦合營企業(yè)對中外雙方投資者均有好處：外國投資者可從中國投資者得到公共關(guān)系方面的協(xié)助，利于合營企業(yè)處理好與東道國的關(guān)系，獲得產(chǎn)品銷售、資金融通等方面的便利；而中國投資者可吸收外國投資者的管理經(jīng)驗(yàn)等，培養(yǎng)技術(shù)和管理人才，并與外國投資者共享經(jīng)營成果。所以，雙方投資者都樂于選擇舉辦合營企業(yè)。《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》規(guī)定：合營企業(yè)的形式為有限責(zé)任公司。(二)、中外合資經(jīng)營企業(yè)的法律特征合營企業(yè)具有下列法律特征：1、由中國投資者和外國投資者共同投資設(shè)立。設(shè)立合營企業(yè)須有一個(gè)或一個(gè)以上的中國投資者，有一個(gè)或一個(gè)以上的外國投資者。合營企業(yè)的外國投資者的出資應(yīng)占合營企業(yè)注冊資本的25%以上，否則，不能視為合營企業(yè)而享受稅收等的優(yōu)惠。對合營企業(yè)的中國投資者的出資則不設(shè)最低比例的限制。2、合營企業(yè)是中國的法人。合營企業(yè)采用有限責(zé)任公司的組織形式，自成立之日起具有法人資格，合營企業(yè)以全部資產(chǎn)為限對企業(yè)債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，中外投資者以其認(rèn)繳的出資額為限對企業(yè)承擔(dān)責(zé)任。3、合營企業(yè)是股權(quán)式企業(yè)，合營各方依出資比例取得經(jīng)營管理權(quán)、分配利潤和分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)與虧損。合營企業(yè)的投資者須共同經(jīng)營、共享利潤、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)和虧損，各投資者在合營企業(yè)中地位平等，其經(jīng)營管理權(quán)的大小和利潤、虧損的分擔(dān)比例均依出資比例確定。二 中外合資經(jīng)營企業(yè)的設(shè)立我國積極鼓勵(lì)外商到我國直接投資，但是，外商直接投資不能損害我國的經(jīng)濟(jì)主權(quán)和國家利益，不同行業(yè)、地區(qū)，我國對外商開放的程度也不相同。為此，對于中外合資經(jīng)營企業(yè)的設(shè)立，我國立法對其作出了有別于普通有限責(zé)任公司設(shè)立的規(guī)定，采取了核準(zhǔn)設(shè)立原則，即設(shè)立中外合資經(jīng)營企業(yè)除需符合法律規(guī)定條件外，還需經(jīng)過有關(guān)行政機(jī)關(guān)審查批準(zhǔn)。(一)、合營企業(yè)設(shè)立的條件（一）、屬于我國許可設(shè)立合營企業(yè)的行業(yè)范圍。《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施條例》規(guī)定了允許設(shè)立合營企業(yè)的主要行業(yè)是：1、能源開發(fā)，建筑材料工業(yè)，化學(xué)工業(yè)，冶金工業(yè)；2、機(jī)械制造工業(yè)，儀器儀表工業(yè)，海上石油開采設(shè)備的制造業(yè)；3、電子工業(yè)，計(jì)算機(jī)工業(yè)，通訊設(shè)備的制造業(yè)；4、輕工業(yè)、紡織工業(yè)、食品工業(yè)，醫(yī)藥和醫(yī)療器械工業(yè)，包裝工業(yè)；5、農(nóng)業(yè)，牧業(yè)，養(yǎng)殖業(yè)；6、旅游和服務(wù)業(yè)?！吨笇?dǎo)外商投資方向暫行規(guī)定》和《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》劃定了鼓勵(lì)、允許、限制和禁止外商投資的項(xiàng)目，設(shè)立合營企業(yè)須符合上述規(guī)定。（二）、應(yīng)注重經(jīng)濟(jì)效益，須符合下列一項(xiàng)或數(shù)項(xiàng)要求：1、采用先進(jìn)技術(shù)設(shè)備和科學(xué)管理方法，能增加產(chǎn)品品種，提高產(chǎn)品質(zhì)量和產(chǎn)量，節(jié)約能源和材料；2、有利于企業(yè)技術(shù)改造，能做到投資少、見效快、收益大；3、能擴(kuò)大產(chǎn)品出口，增加外匯收入；4、能培訓(xùn)技術(shù)人員和經(jīng)營管理人員。（三）、不得有下列情形：1、有損中國主權(quán)；2、違反中國法律；3、不符合中國國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展要求；4、造成環(huán)境污染；5、簽訂的協(xié)議、合同、章程顯屬不公平，損害合營一方權(quán)益。(二)、設(shè)立合營企業(yè)的申請（一）、申請程序申請?jiān)O(shè)立合營企業(yè)，應(yīng)由中國合營者向企業(yè)主管部門呈報(bào)擬與外國合營者設(shè)立合營企業(yè)的項(xiàng)目建議書和初步可行性研究報(bào)告。該建設(shè)書與初步可行性研究報(bào)告，經(jīng)企業(yè)主管部門審查同意并轉(zhuǎn)報(bào)審批機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)后，合營各方才能進(jìn)行可行性研究為中心的各項(xiàng)工作，在此基礎(chǔ)上商簽合營企業(yè)協(xié)議、合同、章程。申請?jiān)O(shè)立合營企業(yè)，由中國合營者負(fù)責(zé)向?qū)徟鷻C(jī)構(gòu)報(bào)送下列正式文件：1、設(shè)立合營企業(yè)的申請書；2、合營各方共同編制的可行性研究報(bào)告；3、由合營各方授權(quán)代表簽署的合營企業(yè)協(xié)議、合同和章程；4、由合營各方委派的合營企業(yè)董事長、副董事長、董事人選名單；5、中國合營者的企業(yè)主管部門和合營企業(yè)所在地的省、自治區(qū)、直轄市人民政府對設(shè)立該合營企業(yè)簽署的意見。（二）、合營企業(yè)的協(xié)議、合同和章程合營企業(yè)的協(xié)議，是指合營各方對設(shè)立合營企業(yè)的某此要點(diǎn)和原則達(dá)成一致意見而訂立的文件。合營企業(yè)的協(xié)議對簽約各方有約束力，但它不是法定必備文件。合營企業(yè)的合同，是指合營各方為設(shè)立合營企業(yè)就相互利益、義務(wù)關(guān)系達(dá)成一致意見而訂立的文件。合營企業(yè)合同是合營企業(yè)法定的必備文件。合營企業(yè)協(xié)議與合營企業(yè)合同有抵觸時(shí)，以合營企業(yè)合同為準(zhǔn)。合營企業(yè)合同的主要內(nèi)容包括：合營各方的名稱、合營企業(yè)名稱、經(jīng)營范圍和投資總額、注冊資本、合營各方的出資額和出資比例、利潤分配和虧損分擔(dān)比例、合營企業(yè)董事會(huì)的組成和董事名額的分配、財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)處理原則等。按照屬地管轄原則，合營企業(yè)合同的訂立、效力、解釋、執(zhí)行及其爭議的解決，均應(yīng)適用中國的法律。合營企業(yè)的章程，是按照合營企業(yè)合同規(guī)定的原則，經(jīng)合營各方一致同意，規(guī)定合營企業(yè)的宗旨、組織原則和經(jīng)營管理方法等事項(xiàng)的文件。企業(yè)的章程具有社會(huì)公開性，社會(huì)公眾根據(jù)企業(yè)章程來了解企業(yè)，所以，一般來說，對于涉及企業(yè)與社會(huì)公眾的利益沖突，應(yīng)以企業(yè)章程來確定企業(yè)行為的合法性，而不是根據(jù)企業(yè)投資者之間的內(nèi)部約定（即企業(yè)合同）。合營企業(yè)協(xié)議、合同和章程經(jīng)審批機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)后方生效，其修改也須經(jīng)審批機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)。(三)、對設(shè)立合營企業(yè)的審批設(shè)立合營企業(yè)的審批機(jī)構(gòu)是對外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部及其授權(quán)的部門。審批機(jī)構(gòu)自接到設(shè)立合營企業(yè)的全部申請文件之日起，三個(gè)月內(nèi)決定批準(zhǔn)或不批準(zhǔn)設(shè)立合營企業(yè)。批準(zhǔn)設(shè)立合營企業(yè)的，發(fā)給批準(zhǔn)證書。(四)、合營企業(yè)的設(shè)立登記申請?jiān)O(shè)立合營企業(yè)的，應(yīng)在收到審批機(jī)構(gòu)發(fā)給的批準(zhǔn)證書后一個(gè)月內(nèi)，向工商行政管理機(jī)關(guān)申請開業(yè)登記。合營企業(yè)經(jīng)工商行政管理機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記注冊，領(lǐng)取《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》后，企業(yè)即告成立，取得中國法人資格。其營業(yè)執(zhí)照的簽發(fā)日期，即為合營企業(yè)的成立日期。三 中外合資經(jīng)營企業(yè)的資本資本是法人企業(yè)賴以存在和進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)的基本物質(zhì)條件，也是法人企業(yè)承擔(dān)債務(wù)責(zé)任的基礎(chǔ)，合營企業(yè)的資本更直接關(guān)系到中外投資者合營關(guān)系的穩(wěn)定性，資本在合營企業(yè)中具有特殊意義。所以，我國立法從鼓勵(lì)合營、維護(hù)合營關(guān)系的穩(wěn)定性和保護(hù)企業(yè)債權(quán)人利益出發(fā)，對合營企業(yè)的資本作了詳盡的規(guī)定，體現(xiàn)了資本確定、資本維持和資本不變原則。(一)、合營企業(yè)的注冊資本合營企業(yè)的注冊資本，是指為設(shè)立合營企業(yè)在登記管理機(jī)構(gòu)登記的資本總額，應(yīng)為合營各方認(rèn)繳的出資額之和。注冊資本不僅是合營企業(yè)開始經(jīng)營活動(dòng)的物質(zhì)基礎(chǔ)，更是投資者對合營企業(yè)承擔(dān)責(zé)任的限度，是確定投資者利潤分配和風(fēng)險(xiǎn)虧損承擔(dān)比例的依據(jù)，合營企業(yè)的投資者以各自認(rèn)繳的出資額為限對合營企業(yè)承擔(dān)責(zé)任，以出資額比例分配利潤、分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)和虧損。所以，合營企業(yè)必須在企業(yè)的合同、章程中明確規(guī)定其注冊資本、合營各方的出資額、出資比例等事項(xiàng)，并經(jīng)登記管理機(jī)構(gòu)登記。合營企業(yè)的注冊資本可以用人民幣表示，也可以用合營各方約定的外幣表示。(二)、合營各方的投資比例合營各方的投資比例是指合營各方所認(rèn)繳的出資額在合營企業(yè)的注冊資本中所占的份額。我國法律對合營各方的投資比例，僅規(guī)定了外國投資者的投資比例最低限度，即：在合營企業(yè)的注冊資本中，外國合營者的投資比例一般不低于25%，而未規(guī)定外國投資者投資比例的最高限度。這一規(guī)定有利于吸引外資。(三)、合營各方的出資方式合營各方的出資方式包括：貨幣出資、實(shí)物出資、工業(yè)產(chǎn)權(quán)和專有技術(shù)出資，中國合營者還可以用場地使用權(quán)出資。1、貨幣出資。合營各方可用外幣或人民幣現(xiàn)金出資。2、實(shí)物出資。合營各方可用建筑物、廠房、機(jī)器設(shè)備或其他物料出資。合營各方作為出資的實(shí)物須是合營者自己所有并且未設(shè)立任何擔(dān)保物權(quán)的實(shí)物。作為外國合營者出資的機(jī)器設(shè)備或其他物料，必須符合下列各項(xiàng)條件：（1）、為合營企業(yè)生產(chǎn)所必不可少的；（2）、中國不能生產(chǎn)，或雖能生產(chǎn)，但價(jià)格過高或在技術(shù)性能和供應(yīng)時(shí)間上不能保證需要的；（3）、作價(jià)不得高于同類機(jī)器設(shè)備或其他物料當(dāng)時(shí)國際市場價(jià)格。實(shí)物出資均須作價(jià)，其價(jià)格由合營各方評議審定。3、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、專有技術(shù)出資。作為出資的工業(yè)產(chǎn)權(quán)、專有技術(shù)須是合營者自己之所有并且未設(shè)立任何擔(dān)保物權(quán)的工業(yè)產(chǎn)權(quán)、專有技術(shù)。作為外國合營者出資的工業(yè)產(chǎn)權(quán)或?qū)Ｓ屑夹g(shù)，必須符合下列條件之一：（1）、能生產(chǎn)中國急需的新產(chǎn)品或出口適銷產(chǎn)品的；（2）、能顯著改進(jìn)現(xiàn)有產(chǎn)品的性能、質(zhì)量、提高生產(chǎn)效率的；（3）、能顯著節(jié)約原材料、燃料、動(dòng)力的。以工業(yè)產(chǎn)權(quán)、專有技術(shù)出資，也須作價(jià)，由合營各方評議審定其價(jià)格?！吨型夂腺Y經(jīng)營企業(yè)法》未限定以工業(yè)產(chǎn)權(quán)、專有技術(shù)出資在注冊資本中所占的比例，而《中華人民共和國公司法》規(guī)定： 以工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)作價(jià)出資的金額不得超過有限責(zé)任公司注冊資本的20% 。合營企業(yè)采取有限責(zé)任公司形式，在有關(guān)合營企業(yè)的特別法未作規(guī)定的情況下，應(yīng)適用《公司法》的規(guī)定，所以，合營各方以工業(yè)產(chǎn)權(quán)、專有技術(shù)作價(jià)出資的金額不得超過合營企業(yè)的注冊資本的20%。4、場地使用權(quán)出資。合營企業(yè)的中方合營者可以用為合營企業(yè)經(jīng)營期間提供的場地使用權(quán)出資。如果場地使用權(quán)未作為中方合營者出資的一部分，合營企業(yè)應(yīng)向中國政府繳納場地使用費(fèi)。中方合營者以場地使用權(quán)出資，須經(jīng)土地管理部門審批，并須對場地使用權(quán)作價(jià)，其作價(jià)金額應(yīng)與取得同類場地使用權(quán)所應(yīng)繳納的使用費(fèi)相同。為防止虛假出資，合營各方不得以合營企業(yè)的財(cái)產(chǎn)和權(quán)益或者合營他方的財(cái)產(chǎn)和權(quán)益為其出資擔(dān)保。(四)、注冊資本的繳付期限對于一般法人企業(yè)，我國法律規(guī)定其投資者在設(shè)立企業(yè)之時(shí)，須實(shí)際繳付注冊資本。為鼓勵(lì)和促進(jìn)外商投資，對于合營企業(yè)，我國法律僅規(guī)定合營者在企業(yè)設(shè)立之時(shí)須認(rèn)繳出資，各方認(rèn)繳的出資額之和構(gòu)成注冊資本。 認(rèn)繳 僅是出資的一種承諾，合營各方可在合營企業(yè)成立之后才完成全部出資的繳付。為保障合營各方和企業(yè)債權(quán)人的利益，法律規(guī)定合營各方須在合營企業(yè)合同中訂明各方實(shí)際繳付出資的期限，合營各方須按合同如期繳付出資，不允許只認(rèn)繳而不如期繳付出資。合營者不繳付出資或不如期繳付出資的，應(yīng)對其他投資方承擔(dān)違約責(zé)任。合營各方在合營企業(yè)合同中對注冊資本繳付期限的約定，須符合《中外合資經(jīng)營企業(yè)合營各方出資的若干規(guī)定》中關(guān)于繳付資本期限的規(guī)定：合同中規(guī)定一次繳清出資的，合營各方應(yīng)當(dāng)從營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日起6個(gè)月內(nèi)繳清。分期繳付出資的，合營各方第一期出資，不得低于各自認(rèn)繳出資額的15%，并且應(yīng)在營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日起3個(gè)月內(nèi)繳清。合營企業(yè)分期出資的最后期限因注冊資本數(shù)額大小而有不同的規(guī)定，是自營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日起的一年、一年半、兩年、三年不等。如合營各方未能在規(guī)定的期限內(nèi)繳付出資，視同合營企業(yè)自動(dòng)解散，合營企業(yè)批準(zhǔn)證書自動(dòng)失效。(五)、注冊資本與投資總額的比例合營企業(yè)的投資總額是指按照合營企業(yè)合同、章程規(guī)定的生產(chǎn)規(guī)模需要投入的基本建設(shè)資金和生產(chǎn)流動(dòng)資金的總和。明確合營企業(yè)的投資總額，是為了更好地對合營企業(yè)進(jìn)行宏觀調(diào)控，安排各方面的配套條件。合營企業(yè)的投資總額是企業(yè)的注冊資本與企業(yè)借貸資本之和。合營企業(yè)可向國內(nèi)的金融機(jī)構(gòu)或境外的金融機(jī)構(gòu)借款。為防止企業(yè)借貸資本過大給中方合營者和企業(yè)債權(quán)人帶來太大風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)對合營企業(yè)的借貸資本與注冊資本的比例作出限制。國家工商局頒布的《關(guān)于中外合資經(jīng)營企業(yè)注冊資本與投資總額比例的暫行規(guī)定》規(guī)定其比例關(guān)系為：1、中外合資經(jīng)營企業(yè)的投資總額300萬美元以下（含300萬美元）的，其注冊資本至少應(yīng)占投資總額7/10；2、中外合資經(jīng)營企業(yè)的投資總額在300萬美元以上至1000萬美元（含1000萬美元）的，其注冊資本至少應(yīng)占投資總額的1/2，其中投資總額在420萬美元以下的，注冊資本不得低于210萬美元；3、中外合資經(jīng)營企業(yè)的投資總額在1000萬美元以上至3000萬美元（含3000萬美元）的，其注冊資本至少應(yīng)占投資總額的2/5，其中投資總額1250萬美元以下的，注冊資本不得低于500萬美元；4、中外合資經(jīng)營企業(yè)的投資總額在3000萬美元以上的，其注冊資本至少應(yīng)占投資總額的1/3，其中投資總額在3600萬美元以下的，注冊資本不得低于1200萬美元。六、合營各方出資額的轉(zhuǎn)讓和注冊資本的變更為穩(wěn)定合營關(guān)系和維護(hù)債權(quán)人利益，我國法律對合營各方出資額的轉(zhuǎn)讓和注冊資本的變更作了嚴(yán)格的限制。（一）、合營各方出資額的轉(zhuǎn)讓合營一方如向第三者轉(zhuǎn)讓其全部或部分出資額，須經(jīng)合營他方同意，并經(jīng)審批機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)。合營一方轉(zhuǎn)讓其出資額時(shí)，合營他方有優(yōu)先購買權(quán)。合營一方向第三者轉(zhuǎn)讓出資額的條件，不得比向合營他方轉(zhuǎn)讓的條件優(yōu)惠。外國投資者轉(zhuǎn)讓其出資額的，轉(zhuǎn)讓后外國投資者的投資比例仍應(yīng)不低于企業(yè)注冊資本的25%。（二）、合營企業(yè)注冊資本的變更合營企業(yè)的注冊資本不得隨意變更。合營企業(yè)需增加注冊資本的，需經(jīng)董事會(huì)一致通過，并報(bào)原審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，向原登記機(jī)關(guān)辦理變更登記手續(xù)?！吨型夂腺Y經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施條例》規(guī)定：合營企業(yè)在合營期內(nèi)不得減少其注冊資本。但1994年和1995年，國家工商局和對外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部先后聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)外商投資企業(yè)審批和登記管理有關(guān)問題的通知》、《關(guān)于外商投資企業(yè)調(diào)整投資總額和注冊資本有關(guān)規(guī)定及程序的通知》，規(guī)定外商投資企業(yè)在經(jīng)營期限內(nèi)，如確有正當(dāng)理由，在不影響企業(yè)正常經(jīng)營和債權(quán)人利益的前提下，可以向原審批機(jī)構(gòu)提出縮小生產(chǎn)規(guī)模、調(diào)整投資總額和注冊資本的申請，經(jīng)原審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，辦理變更登記。所以，對合營企業(yè)減少注冊資本問題，現(xiàn)行的處理原則是；合營企業(yè)在經(jīng)營期內(nèi)不得減少其注冊資本，但是，因投資總額和生產(chǎn)經(jīng)營規(guī)模等發(fā)生變化，確需減少的，須經(jīng)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。四 中外合資經(jīng)營企業(yè)的組織機(jī)構(gòu)和經(jīng)營管理(一)、合營企業(yè)的組織機(jī)構(gòu)合營企業(yè)的組織機(jī)構(gòu)設(shè)置有別于一般的有限責(zé)任公司。依《公司法》規(guī)定，一般的有限責(zé)任公司，設(shè)股東會(huì)為公司權(quán)力機(jī)構(gòu)，設(shè)董事會(huì)為執(zhí)行機(jī)構(gòu)，設(shè)監(jiān)事或監(jiān)事會(huì)為監(jiān)督機(jī)構(gòu)，體現(xiàn)了權(quán)力制衡和管理民主化。而合營企業(yè)只設(shè)置董事會(huì)作為企業(yè)的權(quán)力機(jī)構(gòu)，并負(fù)監(jiān)督職能，設(shè)經(jīng)營管理機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)企業(yè)的日常經(jīng)營管理工作，合營企業(yè)董事會(huì)的權(quán)力明顯大于一般公司董事會(huì)的權(quán)力，并具有一般公司股東會(huì)和監(jiān)事會(huì)的雙重職權(quán)。合營企業(yè)的這種組織機(jī)構(gòu)設(shè)置，可以簡化對重大問題的決策程序，對經(jīng)營信息作出快速反應(yīng)，但欠缺對權(quán)力平衡和制約。（一）、合營企業(yè)的董事會(huì)1、董事會(huì)的職權(quán)及組成董事會(huì)是合營企業(yè)的最高權(quán)力機(jī)構(gòu)，決定合營企業(yè)的一切重大問題：企業(yè)發(fā)展規(guī)劃和經(jīng)營方案、收支預(yù)算、利潤分配、勞動(dòng)工資計(jì)劃、總經(jīng)理等高級管理人員的聘任、企業(yè)章程的修改、增減注冊資本、企業(yè)停業(yè)等。董事會(huì)的成員不得少于3人。董事名額的分配由合營各方參照出資比例協(xié)商確定，然后，由合營各方按照分配的名額分別委派董事。董事的任期為四年，經(jīng)合營各方繼續(xù)委派可以連任。董事長和副董事長由合營各方協(xié)商確定或由董事會(huì)選舉產(chǎn)生。中外合營者的一方擔(dān)任董事長的，由他方擔(dān)任副董事長。董事長是合營企業(yè)的法定代表人。2、董事會(huì)的議事規(guī)則合營企業(yè)董事會(huì)會(huì)議每年至少開一次，經(jīng)三分之一以上董事提議，可由董事長召開董事會(huì)臨時(shí)會(huì)議。董事會(huì)由董事長負(fù)責(zé)召集并主持。董事長不能召集時(shí)，由董事長委托副董事長或其他董事負(fù)責(zé)召集并主持。董事會(huì)會(huì)議應(yīng)有三分之二以上董事出席方能舉行。董事可委托他人代表其出席董事會(huì)和表決。合營企業(yè)董事會(huì)的議決事項(xiàng)分為一般事項(xiàng)和特別事項(xiàng)，實(shí)行不同的表決規(guī)則：下列事項(xiàng)由出席董事會(huì)會(huì)議的董事一致通過方可作出決定：（1）、合營企業(yè)章程的修改；（2）、合營企業(yè)的中止、解散；（3）、合營企業(yè)注冊資本的增加、轉(zhuǎn)讓；（4）、合營企業(yè)與其他經(jīng)濟(jì)組織的合并。其他事項(xiàng)，可以根據(jù)合營企業(yè)章程載明的議事規(guī)則作出決議。合營企業(yè)的議事規(guī)則，體現(xiàn)了對投資比例小的合營者的保護(hù)。（二）、合營企業(yè)的經(jīng)營管理機(jī)構(gòu)合營企業(yè)的經(jīng)營管理機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)企業(yè)的日常經(jīng)營管理工作。經(jīng)營管理機(jī)構(gòu)設(shè)總經(jīng)理一人，副總經(jīng)理若干人。副總經(jīng)理協(xié)助總經(jīng)理工作。總經(jīng)理執(zhí)行董事會(huì)會(huì)議的各項(xiàng)決議，組織領(lǐng)導(dǎo)合營企業(yè)的日常經(jīng)營管理工作。在董事會(huì)授權(quán)范圍內(nèi)，總經(jīng)理對外代表合營企業(yè)，對內(nèi)任免下屬人員，行使董事會(huì)授予的其他職權(quán)?？偨?jīng)理、副總經(jīng)理由合營企業(yè)董事會(huì)聘請，可以由中國公民擔(dān)任，也可以由外國公民擔(dān)任。經(jīng)董事會(huì)聘請，董事長、副董事長、董事可以兼任合營企業(yè)的總經(jīng)理、副總經(jīng)理或其他高級管理職務(wù)?？偨?jīng)理或副總經(jīng)理不得兼任其他經(jīng)濟(jì)組織的總經(jīng)理或副總經(jīng)理，不得參與其他經(jīng)濟(jì)組織對本企業(yè)的商業(yè)競爭?？偨?jīng)理、副總經(jīng)理及其他高級管理人員有營私舞弊或嚴(yán)重失職行為的，經(jīng)董事會(huì)決議可以隨時(shí)解聘。(二)、合營企業(yè)的經(jīng)營管理為適應(yīng)我國加入世界貿(mào)易組織（WTO）的要求，2001年3月15日，第九屆全國人民代表大會(huì)第四次會(huì)議對《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》作出修改，修改的內(nèi)容主要涉及合營企業(yè)的經(jīng)營管理，包括：取消合營企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營計(jì)劃須報(bào)主管部門備案的要求，對合營企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營計(jì)劃不作規(guī)定，由合營企業(yè)自主決定；取消合營企業(yè)所需原材料、燃料、配套件等應(yīng)盡先在中國購買的規(guī)定，由合營企業(yè)自主決定在國內(nèi)或國際市場購買；取消合營企業(yè)的各項(xiàng)保險(xiǎn)應(yīng)向中國的保險(xiǎn)公司投保的規(guī)定，改為規(guī)定合營企業(yè)的各項(xiàng)保險(xiǎn)應(yīng)向中國境內(nèi)的保險(xiǎn)公司投保等。合營企業(yè)的經(jīng)營管理制度如下：（一）、勞動(dòng)用工管理合營企業(yè)可自行確定其機(jī)構(gòu)設(shè)置和人員編制，合營企業(yè)職工的錄用、辭退、報(bào)酬、福利、勞動(dòng)保護(hù)、勞動(dòng)保險(xiǎn)等事項(xiàng)，應(yīng)依法通過訂立合同加以規(guī)定，勞動(dòng)合同的內(nèi)容應(yīng)符合我國勞動(dòng)法律的規(guī)定。合營企業(yè)應(yīng)按規(guī)定繳納中方職工的退休養(yǎng)老基金和待業(yè)保險(xiǎn)基金，支付住房補(bǔ)助基金。合營企業(yè)應(yīng)為本企業(yè)工會(huì)提供必要的活動(dòng)條件。（二）、物資購買合營企業(yè)在批準(zhǔn)的經(jīng)營范圍內(nèi)所需的原材料、燃料等物資，按照公平、合理的原則，可以在國內(nèi)市場或者在國際市場購買。（三）、產(chǎn)品銷售合營企業(yè)可向國際市場或國內(nèi)市場銷售產(chǎn)品，國家鼓勵(lì)合營企業(yè)向中國境外銷售產(chǎn)品，出口產(chǎn)品可由合營企業(yè)直接或與其有關(guān)的委托機(jī)構(gòu)向國外市場出售，也可通過中國的外貿(mào)機(jī)構(gòu)出售。合營企業(yè)產(chǎn)品也可在中國市場出售。（四）、財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)制度合營企業(yè)的財(cái)務(wù)與會(huì)計(jì)制度，應(yīng)根據(jù)中國有關(guān)法律和財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)制度的規(guī)定，結(jié)合合營企業(yè)的情況加以制定，并報(bào)當(dāng)?shù)刎?cái)政部門、稅務(wù)機(jī)關(guān)備案。合營企業(yè)會(huì)計(jì)年度采用日歷年制，自公歷每年1月1日至12月31日止為一個(gè)會(huì)計(jì)年度。合營企業(yè)會(huì)計(jì)采用國際通用的權(quán)責(zé)發(fā)生和借貸記帳法記帳。一切自制憑證、帳薄、報(bào)表必須用中文書寫，也可以同時(shí)用合營各方商定的一種外文書寫。合營企業(yè)原則上采用人民幣為記帳本位幣，經(jīng)合營各方商定，也可以采用某一種外國貨幣為本位幣。（五）、利潤分配合營企業(yè)獲得的毛利潤，按中華人民共和國稅法規(guī)定繳納合營企業(yè)所得稅后，扣除合營企業(yè)章程規(guī)定的儲(chǔ)備基金、職工獎(jiǎng)勵(lì)及福利基金、企業(yè)發(fā)展基金，凈利潤根據(jù)合營企業(yè)各方注冊資本的比例進(jìn)行分配。合營企業(yè)以前年度的虧損未彌補(bǔ)前不得分配利潤。以前年度未分配的利潤，可并入本年度利潤分配。外國合營者在履行法律和協(xié)議、合同規(guī)定的義務(wù)后分得的凈利潤，在合營企業(yè)期滿或者中止時(shí)所分得的資金以及其他資金，可按合營企業(yè)合同規(guī)定的貨幣，按外匯管理?xiàng)l例匯往國外。五 中外合資經(jīng)營企業(yè)的期限、解散和清算(一)、合營企業(yè)的期限從引導(dǎo)外商投資方向的意圖出發(fā)，我國對中外合資經(jīng)營企業(yè)的期限按不同行業(yè)、不同情況作出不同的要求。屬于下列行業(yè)或情況的，合營各方應(yīng)當(dāng)在企業(yè)合同章程中約定合營期限：一是服務(wù)性行業(yè)，如飯店、公寓、寫字樓、娛樂飲食、出租汽車、彩擴(kuò)洗像、維修、咨詢等；二是從事土地開發(fā)及經(jīng)營房地產(chǎn)的；三是從事資源勘查開發(fā)的；四是國家規(guī)定限制投資項(xiàng)目的；五是法律、法規(guī)規(guī)定其他需要約定合營期限的。除上述規(guī)定以外的行業(yè)或情況，合營各方可以在合同中約定合營期限，也可以不約定合營期限。合營企業(yè)的合營期限，應(yīng)根據(jù)項(xiàng)目的行業(yè)、投資額、投資風(fēng)險(xiǎn)和投資回收期的長短確定，一般項(xiàng)目的合營期限為十年至三十年。投資大、建設(shè)周期長、資金利潤率低的項(xiàng)目，由外國合營者提供先進(jìn)技術(shù)或關(guān)鍵性技術(shù)生產(chǎn)尖端產(chǎn)品的項(xiàng)目，其合營期限可以延長到五十年。經(jīng)國務(wù)院特別批準(zhǔn)的可在五十年以上。從事土地開發(fā)建設(shè)并自行經(jīng)營的項(xiàng)目，合營期限不超過有償取得的土地使用權(quán)期限；房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)后全部轉(zhuǎn)讓、出售的，合營期限應(yīng)在開發(fā)建設(shè)并完成出售轉(zhuǎn)讓的合理期限內(nèi)；資源勘探開發(fā)項(xiàng)目，期限應(yīng)在批準(zhǔn)的開發(fā)儲(chǔ)量開采完畢的合理期限內(nèi)。合營各方如同意延長合營期限，應(yīng)在合營期滿前六個(gè)月，向?qū)徟鷻C(jī)構(gòu)報(bào)送由合營各方授權(quán)代表簽署的延長合營期限的申請書。審批機(jī)構(gòu)應(yīng)在接到申請書之日起一個(gè)月內(nèi)予以批復(fù)。合營企業(yè)經(jīng)批準(zhǔn)延長合營期限后，應(yīng)按照《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)登記管理辦法》的規(guī)定，辦理變更登記手續(xù)。(二)、合營企業(yè)的解散合營企業(yè)的合營期限屆滿。合營各方?jīng)]有提出延長合營期限的申請或其申請未獲批準(zhǔn)的，合營企業(yè)解散。在合營期限內(nèi)合營企業(yè)出現(xiàn)下列情況的，應(yīng)由董事會(huì)提出解散申請書，報(bào)審批機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)解散：1、企業(yè)發(fā)生嚴(yán)重虧損，無力繼續(xù)經(jīng)營；2、合營一方不履行合營企業(yè)協(xié)議、合同、章程規(guī)定的義務(wù)，致使企業(yè)無法繼續(xù)經(jīng)營；3、因自然災(zāi)害、戰(zhàn)爭等不可抗力遭受嚴(yán)重?fù)p失，無法繼續(xù)經(jīng)營；4、合營企業(yè)未達(dá)到其經(jīng)營目的，同時(shí)又無發(fā)展前途；5、合營企業(yè)合同、章程所規(guī)定的其他解散原因已經(jīng)出現(xiàn)。(三)、合營企業(yè)的清算合營企業(yè)解散之時(shí)應(yīng)當(dāng)清算，清算應(yīng)依照《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施條例》和對外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部發(fā)布的《外商投資企業(yè)清算辦法》的規(guī)定進(jìn)行。1、清算組織普通情況下，合營企業(yè)進(jìn)行清算應(yīng)由董事會(huì)組織清算委員會(huì)，清算委員會(huì)成員至少3人，從企業(yè)董事中選任或聘請有關(guān)專業(yè)人員組成。清算委員會(huì)的職權(quán)包括：清理企業(yè)財(cái)產(chǎn)、制定清算方案、通知債權(quán)人和公告、清理債權(quán)債務(wù)、分配企業(yè)財(cái)產(chǎn)等。如企業(yè)不能自行組織清算委員會(huì)或清算過程中出現(xiàn)嚴(yán)重障礙（包括企業(yè)被依法責(zé)令關(guān)閉解散），合營企業(yè)董事會(huì)、投資者或債權(quán)人可向企業(yè)審批機(jī)構(gòu)申請?zhí)貏e清算，由企業(yè)審批機(jī)構(gòu)組織中外投資者、有關(guān)機(jī)構(gòu)的代表和有關(guān)專業(yè)人員成立清算委員會(huì)，清算委員會(huì)可召集企業(yè)權(quán)力機(jī)構(gòu)會(huì)議和債權(quán)人會(huì)議商討有關(guān)事項(xiàng)。2、通知、公告及債權(quán)申報(bào)清算委員會(huì)應(yīng)在法定期間內(nèi)通知債權(quán)人，公告清算事項(xiàng)。債權(quán)人應(yīng)在法定期限內(nèi)申報(bào)債權(quán)，至企業(yè)剩余財(cái)產(chǎn)分配結(jié)束之時(shí)仍未申報(bào)債權(quán)的，視為放棄債權(quán)。3、財(cái)產(chǎn)分配合營企業(yè)財(cái)產(chǎn)在優(yōu)先撥付清算費(fèi)用后，按下列順序清償：職工工資和勞動(dòng)保險(xiǎn)費(fèi)；稅款；其他債務(wù)。清償全部債務(wù)后的剩余財(cái)產(chǎn)，按投資者的實(shí)際出資比例分配。4、清算終結(jié)清算工作完畢，清算委員會(huì)應(yīng)制作清算報(bào)告，報(bào)合營企業(yè)董事會(huì)確認(rèn)后，報(bào)企業(yè)審批機(jī)構(gòu)備案。清算委員會(huì)將清算報(bào)告提交企業(yè)審批機(jī)構(gòu)后，應(yīng)向稅務(wù)機(jī)構(gòu)、海關(guān)辦理注銷登記，并將清算報(bào)告附稅務(wù)機(jī)構(gòu)、海關(guān)出具的注銷登記證明，報(bào)企業(yè)登記機(jī)構(gòu)辦理企業(yè)注銷登記，繳銷營業(yè)執(zhí)照，并公告合營企業(yè)終止。第四節(jié) 中外合作經(jīng)營企業(yè)法律制度一 中外合作經(jīng)營企業(yè)的概念和特征(一)、中外合作經(jīng)營企業(yè)的概念中外合作經(jīng)營企業(yè)，是指外國合作者與中國合作者依照中國法律的規(guī)定，在中國境內(nèi)舉辦的，按照合作企業(yè)合同的約定分配收益或產(chǎn)品、分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)和虧損的企業(yè)。中外合作經(jīng)營企業(yè)簡稱 合作企業(yè) ，是外商投資企業(yè)中靈活性最大的一種企業(yè)類型。中外合作經(jīng)營企業(yè)與中外合資經(jīng)營企業(yè)同樣是由中方合作（合營）者與外方合作（合營）者依照中國法律在中國境內(nèi)共同舉辦的外商投資企業(yè)，但是，合作企業(yè)在投資或合作條件、經(jīng)營管理方式、利益分配和資產(chǎn)歸屬等方面與合營企業(yè)有很大差異：合作企業(yè)的合作者可以對企業(yè)投資或提供合作條件，合作者的經(jīng)營管理權(quán)和利益的分配、風(fēng)險(xiǎn)和虧損的分擔(dān)均由合作企業(yè)合同約定，不依投資比例確定，所以，合作者的投資或合作條件不須計(jì)算比例；合作企業(yè)可以成立董事會(huì)作為權(quán)力機(jī)構(gòu)行使經(jīng)營管理權(quán)，也可以只設(shè)聯(lián)合管理機(jī)構(gòu)管理；合作企業(yè)可約定外方合作者提前收回投資，合作期滿企業(yè)的全部固定資產(chǎn)歸中方合作者所有。合作企業(yè)具備諸多的靈活性使合作各方均可利用自身的優(yōu)勢和便利條件進(jìn)行合作，達(dá)到投資小、見效快的效果。這種企業(yè)類型對中外合作者均具有相當(dāng)?shù)奈Α?二)、中外合作經(jīng)營企業(yè)的法律特征合作企業(yè)具備如下法律特征：1、合作企業(yè)是契約式企業(yè)。合作企業(yè)的合作各方不依其投資比例享有權(quán)利承擔(dān)義務(wù)。合作各方須依法訂立合作企業(yè)合同，合作企業(yè)合同是合作企業(yè)最重要的法律文件，是確定合作各方權(quán)利義務(wù)的基本依據(jù)，合作各方依照合作企業(yè)合同的約定投資或提供合作條件、分配收益或產(chǎn)品、分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)和虧損，按合作企業(yè)合同約定的經(jīng)營管理方式經(jīng)營管理企業(yè)，并依合作企業(yè)合同確定合作期滿后企業(yè)財(cái)產(chǎn)的歸屬，合作企業(yè)是契約式企業(yè)而非股權(quán)式企業(yè)。2、合作企業(yè)可以是法人企業(yè)，也可以是非法人企業(yè)。合作企業(yè)符合中國法律關(guān)于法人條件的規(guī)定的，依法取得中國法人資格。合作企業(yè)取得中國法人資格的，其企業(yè)組織形式為有限責(zé)任公司，除合作企業(yè)合同另有約定外，合作各方以其投資或者提供的合作條件為限對合作企業(yè)承擔(dān)責(zé)任，合作企業(yè)以其全部資產(chǎn)對合作企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。即便是采取有限責(zé)任公司形式的合作企業(yè)，合作各方也可對投資或合作條件、責(zé)任承擔(dān)的方式和比例、利潤分配等以合作企業(yè)合同加以約定。合作各方也可舉辦不具有法人資格的企業(yè)，不具有法人資格的合作企業(yè)及其合作各方，依照中國民事法律的有關(guān)規(guī)定承擔(dān)民事責(zé)任。通常認(rèn)為，不具有法人資格的合作企業(yè)合作各方的關(guān)系是一種合伙關(guān)系。不具有法人資格的合作企業(yè)的合作各方的投資或者提供的合作條件，為合作各方分別所有。經(jīng)合作各方約定，也可以共有，或者部分分別所有、部分共有。合作企業(yè)經(jīng)營積累的財(cái)產(chǎn)，歸合作各方共有。合作企業(yè)以其全部財(cái)產(chǎn)對合作企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，合作各方依合作企業(yè)合同的約定，以各自所有的財(cái)產(chǎn)對合作企業(yè)承擔(dān)責(zé)任。3、合作企業(yè)由中國的合作者和外國的合作者共同舉辦。中方合作者是中國的企業(yè)或其他經(jīng)濟(jì)組織，外方合作者是外國的企業(yè)和其他經(jīng)濟(jì)組織或個(gè)人。在依法取得中國法人資格的合作企業(yè)中，外國合作者的投資一般不低于合作企業(yè)注冊資本的百分之二十五。在不具有法人資格的合作企業(yè)中，對合作各方向合作企業(yè)投資或者提供合作條件的具體要求，由對外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部規(guī)定，不強(qiáng)求外方合作者的投資比例。二 中外合作經(jīng)營企業(yè)的設(shè)立、變更和終止為保證中外合作經(jīng)營企業(yè)的舉辦符合國家的發(fā)展政策和產(chǎn)業(yè)政策、符合國家關(guān)于指導(dǎo)外商投資方向的規(guī)定，保證中外各方合作者遵循平等互利原則舉辦合作企業(yè)，我國對中外合作經(jīng)營企業(yè)的設(shè)立采取核準(zhǔn)設(shè)立原則。(一)、設(shè)立合作企業(yè)的條件較之合營企業(yè)設(shè)立的條件要求，我國法律對設(shè)立合作企業(yè)的條件要求較為寬松。只要符合《指導(dǎo)外商投資方向暫行規(guī)定》和《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》的規(guī)定。并且不損害國家主權(quán)或社會(huì)公共利益，不危害國家安全，不對環(huán)境造成污染損害，不違反法律、行政法規(guī)或國家產(chǎn)業(yè)政策，即可設(shè)立合作企業(yè)。國家鼓勵(lì)舉辦產(chǎn)品出口的或者技術(shù)先進(jìn)的生產(chǎn)型合作企業(yè)。(二)、設(shè)立合作企業(yè)的程序（一）、設(shè)立程序1、申請?jiān)O(shè)立合作企業(yè)，應(yīng)當(dāng)由中國合作者向?qū)彶榕鷾?zhǔn)機(jī)關(guān)報(bào)送下列文件：（1）、設(shè)立合作企業(yè)的項(xiàng)目建議書， 并附送主管部門審查同意的文件；（2）、合作各方共同編制的可行性研究報(bào)告，并附送主管部門審查同意的文件；（3）、由合作各方的法定代表人或其授權(quán)的代表簽署的合作企業(yè)協(xié)議、合同、章程；（4）、合作各方的營業(yè)執(zhí)照或者注冊登記證明、資信證明及法定代表人的有效證明文件；（5）、合作各方協(xié)商確定的合作企業(yè)董事長、副董事長、董事或者聯(lián)合管理委員會(huì)主任、副主任、委員的人選名單；（6）、審查批準(zhǔn)機(jī)關(guān)要求報(bào)送的其他文件。2、審批設(shè)立合作企業(yè)由對外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部或者國務(wù)院授權(quán)的部門和地方人民政府審查批準(zhǔn)。審查批準(zhǔn)機(jī)關(guān)自收到規(guī)定的全部申請文件之日起四十五天內(nèi)決定批準(zhǔn)或不批準(zhǔn)。對外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部和國務(wù)院授權(quán)的部門批準(zhǔn)設(shè)立的合作企業(yè)，由對外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部頒發(fā)批準(zhǔn)證書。國務(wù)院授權(quán)的地方人民政府批準(zhǔn)設(shè)立的合作企業(yè)，由有關(guān)地方人民政府頒發(fā)批準(zhǔn)證書，并自批準(zhǔn)之日起三十天內(nèi)將有關(guān)批準(zhǔn)文件報(bào)送對外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部備案。3、登記批準(zhǔn)設(shè)立的合作企業(yè)應(yīng)當(dāng)依法向工商行政管理機(jī)關(guān)申請登記，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照，合作企業(yè)即告成立。（二）、合作企業(yè)的協(xié)議、合同和章程合作企業(yè)的協(xié)議，是指合作各方對設(shè)立合作企業(yè)的原則和主要事項(xiàng)達(dá)成一致意見后形成的書面文件。合作企業(yè)合同，是指合作各方為設(shè)立合作企業(yè)就相互之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系達(dá)成一致意見后形成的書面文件。合作企業(yè)章程，是指按照合作企業(yè)合同的約定，經(jīng)合作各方一致同意，約定合作企業(yè)的組織原則、經(jīng)營管理方法等事項(xiàng)的書面文件。合作企業(yè)合同是合作各方權(quán)利義務(wù)的依據(jù)，是合作企業(yè)中最重要的法律文件，合作企業(yè)協(xié)議、章程的內(nèi)容與合作企業(yè)合同不一致的，以合作企業(yè)合同為準(zhǔn)。合作企業(yè)協(xié)議不是必要文件。合作企業(yè)協(xié)議、合同、章程自審查批準(zhǔn)機(jī)關(guān)頒發(fā)批準(zhǔn)證書之日起生效。合作企業(yè)合同應(yīng)當(dāng)載明下列事項(xiàng)：（1）、合作各方的名稱、注冊地、住所及法定代表人的姓名、職務(wù)、國籍（外國合作者是自然人的，其姓名、國籍和住所）；（2）、合作企業(yè)的名稱、住所、經(jīng)營范圍；（3）、合作企業(yè)的投資總額，注冊資本，合作各方投資或者提供合作條件的方式、期限；（4）、合作各方投資或者提供的合作條件的轉(zhuǎn)讓；（5）、合作各方收益或者產(chǎn)品的分配、風(fēng)險(xiǎn)或者虧損的分擔(dān)；（6）、合作企業(yè)董事會(huì)或者聯(lián)合管理委員會(huì)的組成以及董事或者聯(lián)合管理委員會(huì)委員名額的分配，總經(jīng)理及其他高級管理人員的職責(zé)和聘任、解聘辦法；（7）、采用的主要生產(chǎn)設(shè)備、生產(chǎn)技術(shù)及其來源；（8）、產(chǎn)品在中國境內(nèi)銷售和境外銷售的安排；（9）、合作企業(yè)外匯收支的安排；（10）、合作企業(yè)的期限、解散和清算；（11）、合作各方其他義務(wù)以及違反合同的責(zé)任；（12）、財(cái)務(wù)、會(huì)計(jì)、審計(jì)的處理原則；（13）、合作各方之間爭議的處理；（14）、合作企業(yè)合同的修改程序。(三)、合作企業(yè)的變更在合作期限內(nèi)，合作企業(yè)合作各方協(xié)商同意增減注冊資本，改為委托他人經(jīng)營管理企業(yè)或協(xié)議、合同、章程有重大變更的，須經(jīng)審查批準(zhǔn)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，并向工商行政管理機(jī)關(guān)辦理變更登記手續(xù)。(四)、合作企業(yè)的期限合作企業(yè)的期限由中外合作者協(xié)商確定，并在合作企業(yè)合同中訂明。由于合作企業(yè)一般有外方合作者先行回收投資、合作期滿企業(yè)的固定資產(chǎn)歸中方合作者所有的約定，所以，合作企業(yè)的經(jīng)營期限對合作各方利益有很大影響，應(yīng)在平等互利的基礎(chǔ)上協(xié)商確定。合作企業(yè)期限屆滿，合作各方協(xié)商同意要求延長合作期限的，應(yīng)當(dāng)在期限屆滿的一百八十天前向?qū)彶榕鷾?zhǔn)機(jī)關(guān)提出申請，說明原合作企業(yè)合同執(zhí)行情況，延長合作期限的原因，同時(shí)報(bào)送合作各方就延長的期限內(nèi)各方的權(quán)利、義務(wù)等事項(xiàng)所達(dá)成的協(xié)議。審查批準(zhǔn)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)自接到申請之日起三十天內(nèi)，決定批準(zhǔn)或者不批準(zhǔn)。合作企業(yè)合同約定外國合作者先行回收投資，并且投資已經(jīng)回收完畢的，合作企業(yè)期限屆滿不再延長；但是，外國合作者增加投資的，經(jīng)合作各方協(xié)商同意，可向?qū)彶榕鷾?zhǔn)機(jī)關(guān)申請延長合作期限。經(jīng)批準(zhǔn)延長合作期限的，合作企業(yè)憑批準(zhǔn)文件向工商行政管理機(jī)關(guān)辦理變更登記手續(xù)，延長的期限從期限屆滿后的第一天起計(jì)算。(五)、合作企業(yè)的終止合作企業(yè)因下列情形的出現(xiàn)而解散：1、合作期限屆滿；2、合作企業(yè)發(fā)生嚴(yán)重虧損，或者因不可抗力遭受嚴(yán)重?fù)p失，無力繼續(xù)經(jīng)營；3、中外合作者一方或者數(shù)方不履行合作企業(yè)合同、章程規(guī)定的義務(wù)，致使合作企業(yè)無法繼續(xù)經(jīng)營；4、合作企業(yè)合同、章程中規(guī)定的其他解散原因已經(jīng)出現(xiàn)；5、合作企業(yè)違反法律、行政法規(guī)，被依法責(zé)令關(guān)閉。發(fā)生前述第2、第4種情形的，應(yīng)當(dāng)由合作企業(yè)的董事會(huì)或聯(lián)合管理委員會(huì)做出決定，報(bào)審查批準(zhǔn)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。發(fā)生前述第3種情形的，不履行合作企業(yè)合同、章程規(guī)定的義務(wù)的中外合作者一方或者數(shù)方，應(yīng)當(dāng)對履行合同的他方因此遭受的損失承擔(dān)賠償責(zé)任；履行合同的一方或者數(shù)方有權(quán)向?qū)彶榕鷾?zhǔn)機(jī)關(guān)提出申請，解散合作企業(yè)。合作企業(yè)終止，應(yīng)對企業(yè)資產(chǎn)和債權(quán)債務(wù)清算，清算事宜依照《外商投資企業(yè)清算辦法》等有關(guān)法律、法規(guī)及合作企業(yè)合同、章程的規(guī)定辦理。清算完畢，合作企業(yè)應(yīng)向工商行政管理機(jī)關(guān)辦理注銷登記手續(xù)。三 中外合作經(jīng)營企業(yè)的各方出資(一)、合作企業(yè)合作各方的出資義務(wù)合作企業(yè)合作各方須依照法律的規(guī)定和合作企業(yè)合同的約定，向合作企業(yè)投資或提供合作條件，以使合作企業(yè)獲得物資基礎(chǔ)。在實(shí)踐中，合作各方往往約定由一方負(fù)責(zé)大部分或者全部投資，另一方提供較多的合作條件、投入少量資本或不投資。(二)、合作各方的出資方式合作各方向合作企業(yè)的投資或者提供的合作條件可以是貨幣，也可以是實(shí)物或者工業(yè)產(chǎn)權(quán)、專有技術(shù)、土地使用權(quán)等財(cái)產(chǎn)權(quán)利。合作各方應(yīng)當(dāng)以其自有的財(cái)產(chǎn)或者財(cái)產(chǎn)權(quán)利作為投資或者合作條件，對該投資或者合作條件不得設(shè)置抵押權(quán)或者其他形式的擔(dān)保。由于合作企業(yè)不是股權(quán)式企業(yè)，所以，合作企業(yè)合作各方的出資過程相當(dāng)簡便，不必計(jì)算合作各方的出資比例。但是，在依法取得中國法人資格的合作企業(yè)中，外國合作者的投資一般不低于合作企業(yè)注冊資本的百分之二十五。(三)、合作各方的出資期限合作各方應(yīng)當(dāng)根據(jù)合作企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營需要，依照有關(guān)法律、行政法規(guī)，在合作企業(yè)合同中約定合作各方向合作企業(yè)投資或者提供合作條件的期限，可以約定一次性繳付，也可以約定分期繳付。合作各方?jīng)]有依約繳納投資或者提供合作條件的，由工商行政管理機(jī)關(guān)限期履行；限期屆滿仍未履行的，由審查批準(zhǔn)機(jī)關(guān)撤銷合作企業(yè)的批準(zhǔn)證書，工商行政管理機(jī)關(guān)吊銷合作企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照，并予以公告。未按照合作企業(yè)合同約定繳納投資或者提供合作條件的一方，應(yīng)當(dāng)向已按照合作企業(yè)合同約定繳納投資或者提供合作條件的他方承擔(dān)違約責(zé)任。合作企業(yè)的合作各方繳納投資或者提供合作條件后，由中國注冊會(huì)計(jì)師驗(yàn)資，由合作企業(yè)出具出資證明書。(四)、合作各方權(quán)利的轉(zhuǎn)讓為維護(hù)合作關(guān)系的穩(wěn)定性，我國法律對合作企業(yè)合作各方權(quán)利的轉(zhuǎn)讓作了嚴(yán)格的限制，合作各方之間相互轉(zhuǎn)讓或者合作一方向合作他方以外的他人轉(zhuǎn)讓屬于其在合作企業(yè)合同中全部或部分權(quán)利的，須經(jīng)合作他方書面同意，并報(bào)審查批準(zhǔn)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。審查批準(zhǔn)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)自收到有關(guān)轉(zhuǎn)讓文件之日起三十天內(nèi)決定批準(zhǔn)或者不批準(zhǔn)。四 中外合作經(jīng)營企業(yè)的組織機(jī)構(gòu)與經(jīng)營管理(一)、合作企業(yè)的組織機(jī)構(gòu)（一）、合作企業(yè)的權(quán)力機(jī)構(gòu)1、權(quán)力機(jī)構(gòu)的設(shè)置及成員較之合營企業(yè)，合作企業(yè)的組織機(jī)構(gòu)存在更大的自主性和靈活性。合作企業(yè)設(shè)立董事會(huì)或聯(lián)合管理委員會(huì)作為企業(yè)的權(quán)力機(jī)構(gòu)，按照合作企業(yè)章程的規(guī)定，決定合作企業(yè)的重大問題。法人型的合作企業(yè)，多數(shù)設(shè)立董事會(huì)為權(quán)力機(jī)構(gòu)，而非法人型的合作企業(yè)，一般設(shè)聯(lián)合管理委員會(huì)作為企業(yè)的權(quán)力機(jī)構(gòu)。董事會(huì)或聯(lián)合管理委員會(huì)成員不少于三人，由中外合作者參照其投資或提供的合作條件協(xié)商確定其名額的分配，然后，由合作各方依確定的名額自行委派或撤換董事會(huì)董事或聯(lián)合管理委員會(huì)委員。董事或者委員的任期由合作企業(yè)章程規(guī)定；但是，每屆任期不得超過三年。董事或者委員任期屆滿，委派方繼續(xù)委派的，可以連任。董事會(huì)董事長、副董事長或者聯(lián)合管理委員會(huì)主任、副主任的產(chǎn)生辦法由合作企業(yè)章程規(guī)定；中外合作者的一主擔(dān)任董事長、主任的，副董事長、副主任由他方擔(dān)任。董事長或主任是合作企業(yè)的法定代表人。董事長或者主任因特殊原因不能履行職務(wù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)授權(quán)副董事長、副主任或者其他董事、委員對外代表合作企業(yè)。2、權(quán)力機(jī)構(gòu)的議事規(guī)則董事會(huì)會(huì)議或者聯(lián)合管理委員會(huì)會(huì)議每年至少召開一次，由董事長或者主任召集并主持。董事長或者主任因特殊原因不能履行職務(wù)時(shí)，由董事長或者主任指定副董事長、副主任或者其他董事、委員召集并主持。三分之一以上董事或者委員可以提議召開董事會(huì)會(huì)議或者聯(lián)合管理委員會(huì)會(huì)議。董事會(huì)會(huì)議或者聯(lián)合管理委員會(huì)會(huì)議應(yīng)當(dāng)有三分之二以上董事或者委員出席方能舉行，不能出席董事會(huì)會(huì)議或者聯(lián)合管理委員會(huì)會(huì)議的董事或者委員應(yīng)當(dāng)書面委托他人代表其出席和表決。董事會(huì)會(huì)議或者聯(lián)合管理委員會(huì)會(huì)議作出決議，須經(jīng)全體董事或者委員的過半數(shù)通過。董事或者委員無正當(dāng)理由不參加又不委托他人代表其參加董事會(huì)會(huì)議或者聯(lián)合管理委員會(huì)會(huì)議的，視為出席董事會(huì)會(huì)議或者聯(lián)合管理委員會(huì)會(huì)議并在表決中棄權(quán)。召開董事會(huì)會(huì)議或者聯(lián)合管理委員會(huì)會(huì)議，應(yīng)當(dāng)在會(huì)議召開的十天前通知全體董事或者委員。董事會(huì)或者聯(lián)合管理委員會(huì)也可以用通訊的方式作出決議。為體現(xiàn)對合作各方利益的充分保護(hù)，合作企業(yè)董事會(huì)或聯(lián)合管理委員會(huì)的議決事項(xiàng)分為特殊事項(xiàng)和普通事項(xiàng)，特殊事項(xiàng)須由出席會(huì)議的董事或委員一致通過方可作出決議。下列事項(xiàng)由出席董事會(huì)會(huì)議或者聯(lián)合管理委員會(huì)會(huì)議的董事或者委員一致通過，方可作出決議：（1）、合作企業(yè)章程的修改；（2）、合作企業(yè)注冊資本的增加和減少；（3）、合作企業(yè)的解散；（4）、合作企業(yè)的資產(chǎn)抵押；（5）、合作企業(yè)合并、分立和變更組織形式；（6）、合作各方約定由董事會(huì)會(huì)議或者聯(lián)合管理委員會(huì)會(huì)議一致通過方可作出決議的其他事項(xiàng)。其他事項(xiàng)的議事方式和表決程序由合作企業(yè)章程規(guī)定。（二）、合作企業(yè)的經(jīng)營管理機(jī)構(gòu)合作企業(yè)設(shè)總經(jīng)理一人，負(fù)責(zé)合作企業(yè)的日常經(jīng)營管理工作，對董事會(huì)或者聯(lián)合管理委員會(huì)負(fù)責(zé)。合作企業(yè)的總經(jīng)理由董事會(huì)或者聯(lián)合管理委員會(huì)聘任、解聘?？偨?jīng)理及其他高級管理人員可以由中國公民擔(dān)任，也可以由外國公民擔(dān)任。經(jīng)董事會(huì)或者聯(lián)合管理委員會(huì)聘任，董事或者委員可以兼任合作企業(yè)的總經(jīng)理或者其他高級管理職務(wù)。總經(jīng)理及其他高級管理人員不勝任工作任務(wù)的，或者有營私舞弊或者嚴(yán)重失職行為的，經(jīng)董事會(huì)或者聯(lián)合管理委員會(huì)決議，可以解聘；給合作企業(yè)造成損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)責(zé)任。（三）、合作企業(yè)的委托管理制度合作企業(yè)的委托管理有兩種形式：一種是合作企業(yè)委托一方合作者全權(quán)進(jìn)行經(jīng)營管理，除重大事項(xiàng)由合作者各方共同決策外，其他事務(wù)由受托方?jīng)Q定，其他合作方不參與企業(yè)的經(jīng)營管理活動(dòng)；另一種是合作企業(yè)委托合作各方以外的他人經(jīng)營管理企業(yè)，合作企業(yè)享有全部收益，承擔(dān)全部風(fēng)險(xiǎn)，并支付受托方經(jīng)營管理費(fèi)用。合作企業(yè)成立后委托合作各方以外的他人經(jīng)營管理的，必須經(jīng)董事會(huì)或聯(lián)合管理委員會(huì)一致同意，并與受托人簽訂委托經(jīng)營管理合同。合作企業(yè)應(yīng)當(dāng)將董事會(huì)或者聯(lián)合管理委員會(huì)的決議、簽訂的委托經(jīng)營管理合同，連同被委托人的資信證明等文件，一并報(bào)送審查批準(zhǔn)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。審查批準(zhǔn)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)自收到有關(guān)文件之日起三十天內(nèi)決定批準(zhǔn)或者不批準(zhǔn)。為落實(shí)受托方的責(zé)任，委托經(jīng)營管理合同除約定委托管理要達(dá)到的各項(xiàng)經(jīng)濟(jì)、技術(shù)指標(biāo)外，一般要求受托方提交一定數(shù)額的委托管理風(fēng)險(xiǎn)抵押金，當(dāng)受托方的經(jīng)營管理活動(dòng)給合作企業(yè)造成的虧損超過約定數(shù)額時(shí)，合作企業(yè)可收繳受托方的風(fēng)險(xiǎn)抵押金。(二)、合作企業(yè)的經(jīng)營管理（一）、合作企業(yè)的物資購買和產(chǎn)品銷售合作企業(yè)在經(jīng)批準(zhǔn)的經(jīng)營范圍內(nèi)所需的原材料、燃料等物資，可以在國內(nèi)市場購買，也可以在國際市場購買，合作企業(yè)在國際國內(nèi)市場購買生產(chǎn)所需的物資時(shí)，應(yīng)奉行公平、合理的原則，防止低價(jià)出售產(chǎn)品，高價(jià)買進(jìn)原料。合作企業(yè)生產(chǎn)的產(chǎn)品可在國內(nèi)銷售，也可在國際市場銷售，國家鼓勵(lì)合作企業(yè)向國際市場銷售其產(chǎn)品。合作企業(yè)可以自行向國際市場銷售其產(chǎn)品也可以委托國外的銷售機(jī)構(gòu)或者中國的外貿(mào)公司代銷或者經(jīng)銷其產(chǎn)品。（二）、合作企業(yè)的財(cái)務(wù)管理合作企業(yè)應(yīng)當(dāng)在中國境內(nèi)設(shè)置會(huì)計(jì)帳簿，依照規(guī)定報(bào)送會(huì)計(jì)報(bào)表，并接受財(cái)政稅務(wù)機(jī)關(guān)的監(jiān)督。不具有法人資格的合作企業(yè)應(yīng)當(dāng)在合作企業(yè)所在地設(shè)置統(tǒng)一的會(huì)計(jì)帳簿；合作各方還應(yīng)當(dāng)設(shè)置各自的會(huì)計(jì)帳簿。合作企業(yè)不在中國境內(nèi)設(shè)置會(huì)計(jì)帳簿的，財(cái)政稅務(wù)機(jī)關(guān)可以處以罰款，工商行政管理機(jī)關(guān)可以責(zé)令停止?fàn)I業(yè)或者吊銷其營業(yè)執(zhí)照。（三）、合作企業(yè)的勞動(dòng)用工管理合作企業(yè)職工的錄用、辭退、報(bào)酬、福利、勞動(dòng)保護(hù)、勞動(dòng)保險(xiǎn)等事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)依法通過訂立合同加以規(guī)定。合作企業(yè)的職工依法建立工會(huì)組織，開展工會(huì)活動(dòng)，維護(hù)職工的合法權(quán)益。合作企業(yè)應(yīng)為本企業(yè)工會(huì)提供必要的活動(dòng)條件。五 中外合作經(jīng)營企業(yè)的收益分配與投資回收(一)、合作企業(yè)的收益分配合作企業(yè)的收益分配比合營企業(yè)有很大的靈活性：合營企業(yè)以合營各方的投資比例確定分配比例，而合作企業(yè)依合同約定的比例分配收益，且該分配比例在合作期限內(nèi)可以逐步變化；合營企業(yè)分配收益的方式僅是分配利潤，而合作企業(yè)的分配方式包括分配利潤、分配產(chǎn)品或分配產(chǎn)值等。（一）、合作企業(yè)收益分配的比例合作企業(yè)收益分配的比例由合作各方在企業(yè)合同中約定。合作各方依據(jù)各方的投資和合作條件的提供，各方對企業(yè)經(jīng)營管理事務(wù)的承擔(dān)等因素協(xié)商確定收益分配比例。合作各方可以約定在合作經(jīng)營期限內(nèi)始終按同一比例分配收益，也可約定在合作期限內(nèi)的不同時(shí)期實(shí)行不同的分配比例，或逐年提高某些合作方的分配比例。（二）、合作企業(yè)收益分配的方式合作企業(yè)的收益分配方式由企業(yè)合同確定。一般的合作企業(yè)，各方往往約定以利潤分成；合作開發(fā)自然資源的企業(yè)或產(chǎn)品在國際市場暢銷的企業(yè)，合作各方往往約定以產(chǎn)品分成；合作各方還可約定采用產(chǎn)值分成等其他方式。產(chǎn)值分成即合作各方分享產(chǎn)品銷售的總值。合作企業(yè)采用產(chǎn)品分成或其他方式分配收益的，應(yīng)當(dāng)按照稅法的有關(guān)規(guī)定，計(jì)算應(yīng)納稅額。(二)、合作企業(yè)的投資回收合作企業(yè)的合作各方往往約定合作期滿時(shí)，企業(yè)清算后剩余的固定資產(chǎn)全部無償歸中方合作者所有，與此相適應(yīng)，為了保證外方合作者的利益，合作各方可約定允許外方合作者在合作期限內(nèi)先行回收其投資。外方合作者在合作期限內(nèi)先行回收投資并不影響其分享合作企業(yè)的利益。合作企業(yè)外方合作者在合作期限內(nèi)先行回收投資的方式包括：1、在按照投資或者提供合作條件進(jìn)行分配的基礎(chǔ)上，在合作企業(yè)合同中約定擴(kuò)大外國合作者的收益分配比例；2、經(jīng)財(cái)政稅務(wù)機(jī)關(guān)按照國家有關(guān)稅收的規(guī)定審查批準(zhǔn)，外國合作者在合作企業(yè)繳納所得稅前回收投資；3、經(jīng)財(cái)政稅務(wù)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，外國合作者以分取合作企業(yè)固定資產(chǎn)折舊費(fèi)的方式回收投資。雖然法律規(guī)定外國合作者在合作期限內(nèi)先行回收投資的，中外合作者應(yīng)當(dāng)依照有關(guān)法律的規(guī)定和合作企業(yè)合同的約定，對合作企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，但是，外國投資者在經(jīng)營期限內(nèi)先行回收投資，必然會(huì)加重中方合作者的風(fēng)險(xiǎn)，對合作企業(yè)債權(quán)人的利益保障也將減弱，為此，合作各方在同意外方合作者提前回收的同時(shí)，往往需要約定外方合作者對風(fēng)險(xiǎn)和虧損責(zé)任的具體分擔(dān)方式，或要求外方合作者提供相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)擔(dān)保，防止外方合作者在收回全部或部分投資后，把風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任實(shí)際留給中方合作者。不論外方合作者以何種方式先行回收投資，均須在合作企業(yè)有盈利的情形之下才可進(jìn)行，合作企業(yè)的虧損未彌補(bǔ)前外國合作者不得先行回收投資。外國合作者提出先行回收投資的申請，應(yīng)當(dāng)具體說明先行回收投資的總額、期限和方式，經(jīng)財(cái)政稅務(wù)機(jī)關(guān)審查同意后，報(bào)審查批準(zhǔn)機(jī)關(guān)審批。第五節(jié) 外資企業(yè)法律制度一 外資企業(yè)的概念及其法律特征(一)、外資企業(yè)的概念外資企業(yè)是指依照中國有關(guān)法律在中國境內(nèi)設(shè)立的全部資本由外國投資者投資的企業(yè)，不包括外國的企業(yè)和其他經(jīng)濟(jì)組織在中國境內(nèi)的分支機(jī)構(gòu)。外資企業(yè)與合營企業(yè)、合作企業(yè)的最大區(qū)別在于外資企業(yè)中沒有中方的合營、合作者。外國投資者選擇設(shè)立外資企業(yè)，往往是為了方便管理、控制生產(chǎn)技術(shù)和銷售等，而對于東道國來說，外商舉辦外資企業(yè)，同樣能為東道國帶來建設(shè)資金、技術(shù)和管理經(jīng)驗(yàn)、外匯收入等好處，所以，我國允許外國投資者舉辦外資企業(yè)。當(dāng)然，由于我國允許舉辦外資企業(yè)的根本目的是為了擴(kuò)大對外經(jīng)濟(jì)合作和技術(shù)交流，促進(jìn)中國國民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，所以，我國對外資企業(yè)既要保護(hù)其合法權(quán)益，又要依法對其進(jìn)行監(jiān)管。(二)、外資企業(yè)的法律特征外資企業(yè)具有如下法律特征：（一）、外資企業(yè)是全部資本由外國投資者投資的企業(yè)。外資企業(yè)中沒有中方投資者。外國投資者指外國的企業(yè)、其他經(jīng)濟(jì)組織或個(gè)人。外資企業(yè)可以是只由一個(gè)外國投資者單獨(dú)投資舉辦，也可以是多個(gè)外國投資者共同投資舉辦。（二）、外資企業(yè)是中國的企業(yè)。外資企業(yè)依照中國法律在中國境內(nèi)設(shè)立，是中國的企業(yè)，中國法律對其行使屬人管轄權(quán)。外資企業(yè)不是外國企業(yè)。（三）、外資企業(yè)是獨(dú)立的企業(yè)組織，以本企業(yè)的名義獨(dú)立進(jìn)行經(jīng)營活動(dòng)，符合法人條件的外資企業(yè)可取得中國法人資格。外資企業(yè)不是外國的企業(yè)或其他經(jīng)濟(jì)組織在中國境內(nèi)的分支機(jī)構(gòu)。(三)、外資企業(yè)的法律地位外資企業(yè)符合中國法律關(guān)于法人條件的規(guī)定的，依法取得中國法人資格。不符合法人條件的外資企業(yè)沒有法人資格。也就是說，我國允許設(shè)立法人型的外資企業(yè)和非法人的外資企業(yè)。外資企業(yè)與國內(nèi)的其他企業(yè)具有平等的法律地位。二 外資企業(yè)的設(shè)立、變更和終止(一)、外資企業(yè)的設(shè)立（一）、設(shè)立外資企業(yè)的條件隨著我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和對外開放的拓展，我國允許外商設(shè)立外資企業(yè)的領(lǐng)域逐漸放寬，特別是為了盡快加入世界貿(mào)易組織，我國對原來立法中對外資企業(yè)設(shè)立的條件要求等規(guī)定作了修改?，F(xiàn)在，對設(shè)立外資企業(yè)的行業(yè)要求是必須按照國家指導(dǎo)外商投資方向的規(guī)定及外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄執(zhí)行。即設(shè)立外資企業(yè)的條件是：有利于中國國民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，能夠取得顯著的經(jīng)濟(jì)效益，符合《指導(dǎo)外商投資方向暫行規(guī)定》和執(zhí)行《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》。當(dāng)然，設(shè)立外商投資企業(yè)不能損害我國國家主權(quán)和國家利益，所以，申請?jiān)O(shè)立外資企業(yè)，有下列情況之一的，不予批準(zhǔn)：1、有損中國主權(quán)或者社會(huì)公共利益的；2、危及中國國家安全的；3、違反中國法律法規(guī)的；4、不符合中國國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展要求的；5、可能造成環(huán)境污染的。國家鼓勵(lì)外資企業(yè)采用先進(jìn)技術(shù)和設(shè)備，從事新產(chǎn)品開發(fā)，實(shí)現(xiàn)產(chǎn)品升級換代，節(jié)約能源和原材料，并鼓勵(lì)舉辦產(chǎn)品出口的外資企業(yè)。（二）、設(shè)立外資企業(yè)的申請?jiān)O(shè)立外資企業(yè)必然需要我國供應(yīng)能源、土地、原材料等，所以，我國法律要求外國投資者在向?qū)徟鷻C(jī)關(guān)提出設(shè)立企業(yè)申請前，應(yīng)向擬設(shè)立外資企業(yè)所在地的縣級或縣級以上地方人民政府提交報(bào)告，報(bào)告內(nèi)容包括：設(shè)立外資企業(yè)的宗旨；經(jīng)營范圍、規(guī)模；生產(chǎn)產(chǎn)品；使用的技術(shù)設(shè)備；用地面積及要求；需要用水、電、煤、煤氣或者其他能源的條件及數(shù)量；對公共設(shè)施的要求等?？h級或者縣級以上地方人民政府應(yīng)當(dāng)在收到外國投資者提交的報(bào)告之日起30天內(nèi)以書面形式答復(fù)外國投資者。申請?jiān)O(shè)立的外資企業(yè)，其產(chǎn)品涉及出口許可證、出口配額、進(jìn)口許可證或者屬于國家限制進(jìn)口的，應(yīng)當(dāng)依照有關(guān)管理權(quán)限事先征得對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易主管部門的同意。外國投資者的報(bào)告獲得擬設(shè)立企業(yè)所在地的人民政府答復(fù)同意后，外國投資者應(yīng)當(dāng)通過擬設(shè)立外資企業(yè)所在地的縣級或縣級以上地方人民政府向?qū)徟鷻C(jī)關(guān)提出設(shè)立外資企業(yè)的申請，并報(bào)送設(shè)立外資企業(yè)申請書、可行性研究報(bào)告、外資企業(yè)章程等文件。兩個(gè)或兩個(gè)以上外國投資者共同申請?jiān)O(shè)立外資企業(yè)，應(yīng)當(dāng)將其簽訂的合同副本報(bào)送審批機(jī)關(guān)備案。（三）、設(shè)立外資企業(yè)的審批和登記設(shè)立外資企業(yè)的審批機(jī)關(guān)是對外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部和國務(wù)院授權(quán)的省、自治區(qū)、直轄市和計(jì)劃單列市、經(jīng)濟(jì)特區(qū)人民政府。審批機(jī)關(guān)在收到申請?jiān)O(shè)立外資企業(yè)的全部文件之日起90天內(nèi)決定批準(zhǔn)或者不批準(zhǔn)。決定批準(zhǔn)的，發(fā)給批準(zhǔn)證書。設(shè)立外資企業(yè)的申請經(jīng)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)后，外國投資者應(yīng)當(dāng)在收到批準(zhǔn)證書之日起30天內(nèi)向工商行政管理機(jī)關(guān)申請登記，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照。外資企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期，為該企業(yè)成立日期。外國投資者在收到批準(zhǔn)證書之日起滿30天未向工商行政管理機(jī)關(guān)申請登記的，外資企業(yè)批準(zhǔn)證書自動(dòng)失效。（四）、外資企業(yè)的用地外資企業(yè)的用地，由外資企業(yè)所在地的縣級或者縣級以上地方人民政府根據(jù)本地區(qū)的情況審核后，予以安排。外資企業(yè)在營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日起30天內(nèi)，可持批準(zhǔn)證書和營業(yè)執(zhí)照到外資企業(yè)所在地縣級或者縣級以上地方人民政府的土地管理部門辦理土地使用手續(xù)，領(lǐng)取土地證書。外資企業(yè)在經(jīng)營期限內(nèi)未經(jīng)批準(zhǔn)，其土地使用權(quán)不得轉(zhuǎn)讓。外資企業(yè)在領(lǐng)取土地證書時(shí)，應(yīng)當(dāng)向其所在地土地管理部門繳納土地使用費(fèi)，外資企業(yè)使用經(jīng)過開發(fā)的土地，還應(yīng)一次性或者分年繳付土地開發(fā)費(fèi)。外資企業(yè)的土地使用年限，與經(jīng)批準(zhǔn)的該外資企業(yè)的經(jīng)營期限相同。(二)、外資企業(yè)的變更外資企業(yè)的分立、合開或者由于其他原因?qū)е沦Y本發(fā)生重大變動(dòng)，須經(jīng)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，并應(yīng)當(dāng)聘請中國的注冊會(huì)計(jì)師驗(yàn)證和出具驗(yàn)資報(bào)告；經(jīng)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)后，向工商行政管理機(jī)關(guān)辦理變更登記手續(xù)。外資企業(yè)注冊資本的增加、減少或轉(zhuǎn)讓，須經(jīng)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，并向工商行政管理機(jī)關(guān)辦理變更登記手續(xù)。(三)、外資企業(yè)的經(jīng)營期限外資企業(yè)的經(jīng)營期限，根據(jù)不同行業(yè)和企業(yè)的具體情況，由外國投資者在設(shè)立外資企業(yè)的申請書中擬訂，經(jīng)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。我國立法未規(guī)定外資企業(yè)的最長經(jīng)營期限。外資企業(yè)的經(jīng)營期限，從其營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日起計(jì)算。外資企業(yè)經(jīng)營期滿需要延長經(jīng)營期限的，應(yīng)當(dāng)在距經(jīng)營期滿180天前向?qū)徟鷻C(jī)關(guān)報(bào)送延長經(jīng)營期限的申請書。由審批機(jī)關(guān)在收到申請書之日起30天內(nèi)決定批準(zhǔn)或不批準(zhǔn)。外資企業(yè)經(jīng)批準(zhǔn)延長經(jīng)營期限的，應(yīng)當(dāng)自收到批準(zhǔn)延長期限文件之日起30天內(nèi)，向工商行政管理機(jī)關(guān)辦理變更登記手續(xù)。(四)、外資企業(yè)的終止和清算外資企業(yè)破產(chǎn)的，應(yīng)予終止，參照我國有關(guān)企業(yè)破產(chǎn)的法律、法規(guī)進(jìn)行清算。外資企業(yè)違反中國法律、法規(guī)，危害社會(huì)公共利益被依法撤銷的，應(yīng)依照中國有關(guān)規(guī)定進(jìn)行清算。外資企業(yè)發(fā)生下列情形的，應(yīng)自行提交終止申請書，報(bào)審批機(jī)關(guān)核準(zhǔn)終止：1、經(jīng)營期限屆滿；2、經(jīng)營不善，嚴(yán)重虧損，外國投資者決定解散；3、因自然災(zāi)害、戰(zhàn)爭等不可抗力而遭受嚴(yán)重?fù)p失，無法繼續(xù)經(jīng)營；4、外資企業(yè)章程規(guī)定的其他解散事由已經(jīng)出現(xiàn)。審批機(jī)關(guān)對終止申請作出核準(zhǔn)的日期為企業(yè)的終止日期。外資企業(yè)自行申請終止的，應(yīng)當(dāng)在終止之日起15天內(nèi)對外公告并通知債權(quán)人，并在終止公告發(fā)出之日起15天內(nèi)，提出清算程序、原則和清算委員會(huì)人選，報(bào)審批機(jī)關(guān)審核后進(jìn)行清算。清算委員會(huì)應(yīng)當(dāng)由外資企業(yè)的法定代表人、債權(quán)人代表以及有關(guān)主管機(jī)關(guān)的代表組成，并聘請中國的注冊會(huì)計(jì)師、律師等參加。清算委員會(huì)行使接管并清理企業(yè)財(cái)產(chǎn)、制定清算方案、清償債務(wù)、分配剩余財(cái)產(chǎn)等職權(quán)。外資企業(yè)清算處理財(cái)產(chǎn)時(shí)，在同等到條件下，中國的企業(yè)或者其他經(jīng)濟(jì)組織有優(yōu)先購買權(quán)。外資企業(yè)在清算結(jié)束之前，外國投資者不得將該企業(yè)的資金匯出或者攜出中國境外，不得自行處理企業(yè)的財(cái)產(chǎn)。外資企業(yè)清算結(jié)束，其資產(chǎn)凈額和剩余財(cái)產(chǎn)超過注冊資本的部分視同利潤，應(yīng)當(dāng)依照中國稅法繳納所得稅。外資企業(yè)清算結(jié)束，應(yīng)當(dāng)向工商行政管理機(jī)關(guān)辦理注銷登記手續(xù)，繳銷營業(yè)執(zhí)照。三 外資企業(yè)的組織形式與注冊資本(一)、外資企業(yè)的組織形式《外資企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》規(guī)定： 外資企業(yè)的組織形式為有限責(zé)任公司。經(jīng)批準(zhǔn)也可以為其他責(zé)任形式 。外資企業(yè)采取有限責(zé)任公司形式的，外國投資者以其認(rèn)繳的出資額為限對外資企業(yè)承擔(dān)責(zé)任，外資企業(yè)以其全部資產(chǎn)對企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，采取有限責(zé)任公司形式的外資企業(yè)是中國的企業(yè)法人。實(shí)踐中，大多數(shù)的外資企業(yè)都采取有限責(zé)任公司形式。我國《公司法》規(guī)定，除國有獨(dú)資公司外，設(shè)立有限責(zé)任公司須有2個(gè)以上的股東。而《外資企業(yè)法》未限定外資企業(yè)投資者的最低人數(shù)，即單個(gè)投資主體也可舉辦外資企業(yè)。依特別法優(yōu)于普通法的原則，外資企業(yè)采取有限責(zé)任公司形式的，可以出現(xiàn)單個(gè)投資主體的有限責(zé)任公司，即一人公司。外資企業(yè)經(jīng)批準(zhǔn)采取其他責(zé)任形式，一般是指獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)形式。外資企業(yè)為其他責(zé)任形式的，外國投資者對企業(yè)的責(zé)任適用中國法律、法規(guī)的規(guī)定。對于外資企業(yè)的組織機(jī)構(gòu)，我國法律未作規(guī)定，由外國投資者自主設(shè)置?！锻赓Y企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》僅對外資企業(yè)的法定代表人作了規(guī)定，即：外資企業(yè)的法定代表人是依照其章程規(guī)定，代表外資企業(yè)行使職權(quán)的負(fù)責(zé)人。法定代表人無法履行其職權(quán)時(shí)，應(yīng)當(dāng)以書面形式委托代理人，代其行使職權(quán)。(二)、外資企業(yè)的注冊資本嚴(yán)格意義上講，外資企業(yè)的注冊資本僅指采取有限責(zé)任公司形式的法人型外資企業(yè)的注冊資本，非法人的外資企業(yè)無所謂注冊資本。外資企業(yè)的注冊資本，是指為設(shè)立外資企業(yè)在工商行政管理機(jī)關(guān)登記的資本總額，即外國投資者認(rèn)繳的全部出資額。外資企業(yè)的注冊資本要與其經(jīng)營規(guī)模相適應(yīng)，注冊資本與投資總額的比例應(yīng)參照執(zhí)行《關(guān)于中外合資經(jīng)營企業(yè)注冊資本與投資總額比例的暫行規(guī)定》。為鼓勵(lì)外商投資，減少外資企業(yè)債權(quán)人的風(fēng)險(xiǎn)，我國法律規(guī)定，外資企業(yè)可以增加注冊資本，但是，外資企業(yè)在經(jīng)營期內(nèi)不得減少其注冊資本，因投資總額和生產(chǎn)規(guī)模等發(fā)生變化，確需減少的，須經(jīng)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。外資企業(yè)將其財(cái)產(chǎn)或者權(quán)益對外抵押、轉(zhuǎn)讓，須經(jīng)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)并向工商行政管理機(jī)關(guān)備案。四 外資企業(yè)的出資方式與出資期限(一)、外資企業(yè)的出資方式外國投資者對外資企業(yè)的出資方式包括：1、貨幣出資。外國投資者可以用可自由兌換的外幣出資，經(jīng)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，外國投資者也可以用其從中國境內(nèi)舉辦的其他外商投資企業(yè)獲得的人民幣利潤出資。2、實(shí)物出資。外國投資者可以機(jī)器設(shè)備等實(shí)物作價(jià)出資，該機(jī)器設(shè)備應(yīng)當(dāng)是外資企業(yè)生產(chǎn)所必需的設(shè)備，且該機(jī)器設(shè)備的作價(jià)不得高于同類機(jī)器設(shè)備當(dāng)時(shí)的國際市場正常價(jià)格。3、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、專有技術(shù)出資。外國投資者可以自己所有的工業(yè)產(chǎn)權(quán)、專有技術(shù)作價(jià)出資，該工業(yè)產(chǎn)權(quán)、專有技術(shù)的作價(jià)應(yīng)與國際上通常的作價(jià)原則相一致。為避免技術(shù)資本的比例過高影響企業(yè)正常運(yùn)作，外資企業(yè)以工業(yè)產(chǎn)權(quán)、專有技術(shù)作價(jià)出資的，其作價(jià)金額不得超過外資企業(yè)注冊資本的20%。(二)、外資企業(yè)的出資期限外國投資者繳付出資的期限應(yīng)當(dāng)在設(shè)立外資企業(yè)申請書和外資企業(yè)章程中載明。外國投資者可以分期繳付出資，但最后一期出資應(yīng)當(dāng)在營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日起3年內(nèi)繳清。其中第一期出資不得少于外國投資者認(rèn)繳出資額的15%，并應(yīng)當(dāng)在外資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日起90天內(nèi)繳清。其他各期出資，外國投資者也應(yīng)如期繳付。外國投資者繳付每期出資后，外資企業(yè)應(yīng)當(dāng)聘請中國的注冊會(huì)計(jì)師驗(yàn)證，并出具驗(yàn)資報(bào)告，報(bào)審批機(jī)關(guān)和工商行政管理機(jī)關(guān)備案。外國投資者未能在規(guī)定期限內(nèi)繳付第一期出資，或者無正當(dāng)理由逾期30天不繳付其他各期出資的，外資企業(yè)批準(zhǔn)證書即自動(dòng)失效。外資企業(yè)應(yīng)當(dāng)向工商行政管理機(jī)關(guān)辦理注銷登記手續(xù)，繳銷營業(yè)執(zhí)照，不辦理注銷登記手續(xù)和繳銷營業(yè)執(zhí)照的，由工商行政管理機(jī)關(guān)吊銷其營業(yè)執(zhí)照，并予以公告。外國投資者有正當(dāng)理由要求延期出資的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)審批機(jī)關(guān)同意，并報(bào)工商行政管理機(jī)關(guān)備案。五 外資企業(yè)的經(jīng)營管理我國依法保護(hù)外資企業(yè)的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)、經(jīng)營管理權(quán)、收益權(quán)等各項(xiàng)合法權(quán)利，同時(shí)，我國也依法對外資企業(yè)實(shí)行監(jiān)督管理，外資企業(yè)的各項(xiàng)經(jīng)營管理必須依法進(jìn)行。(一)、外資企業(yè)的物資購買與產(chǎn)品銷售外資企業(yè)有權(quán)自行決定在中國或國際市場購買本企業(yè)自用的機(jī)器設(shè)備、原材料等物資。外資企業(yè)在中國購買物資的，在同等條件下，享受與中國企業(yè)同等的待遇。外資企業(yè)進(jìn)口物資以及技術(shù)勞務(wù)的，價(jià)格不得高于當(dāng)時(shí)的國際市場同類物資及技術(shù)勞務(wù)的正常價(jià)格。外資企業(yè)可以在中國市場銷售其產(chǎn)品。國家鼓勵(lì)外資企業(yè)出口其生產(chǎn)的產(chǎn)品。外資企業(yè)有權(quán)自行出口本企業(yè)生產(chǎn)的產(chǎn)品，也可以委托中國的外貿(mào)公司代銷或者委托中國境外的公司代銷。外資企業(yè)可以自行在中國銷售本企業(yè)生產(chǎn)的產(chǎn)品，也可以委托商業(yè)機(jī)構(gòu)代銷其產(chǎn)品。外資企業(yè)的出口產(chǎn)品價(jià)格，由外資企業(yè)參照當(dāng)時(shí)的國際市場價(jià)格自行確定，但不得低于合理的出口價(jià)格。用高價(jià)進(jìn)口、低價(jià)出口等方式逃避稅收的，稅務(wù)機(jī)關(guān)有權(quán)根據(jù)稅法規(guī)定，追究其法律責(zé)任。(二)、外資企業(yè)的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)外資企業(yè)應(yīng)當(dāng)依照中國法律、法規(guī)和財(cái)政機(jī)關(guān)的規(guī)定，建立財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)制度并報(bào)其所在地財(cái)政、稅務(wù)機(jī)關(guān)備案。外資企業(yè)的自制會(huì)計(jì)憑證、會(huì)計(jì)賬簿和會(huì)計(jì)報(bào)表，應(yīng)當(dāng)用中文書寫；用外文書寫的，應(yīng)當(dāng)加注中文。外資企業(yè)應(yīng)當(dāng)在企業(yè)所在地設(shè)置會(huì)計(jì)賬簿，并接受財(cái)政、稅務(wù)機(jī)關(guān)的監(jiān)督。外資企業(yè)應(yīng)當(dāng)獨(dú)立核算。外資企業(yè)的年度會(huì)計(jì)報(bào)表和清算會(huì)計(jì)報(bào)表，應(yīng)當(dāng)依照中國財(cái)政、稅務(wù)機(jī)關(guān)的規(guī)定編制。以外幣編報(bào)會(huì)計(jì)報(bào)表的，應(yīng)當(dāng)同時(shí)編報(bào)外幣折合為人民幣的會(huì)計(jì)報(bào)表。會(huì)計(jì)報(bào)表和清算會(huì)計(jì)報(bào)表，應(yīng)當(dāng)聘請中國的注冊會(huì)計(jì)師進(jìn)行驗(yàn)證并出具報(bào)告。會(huì)計(jì)報(bào)表和清算會(huì)計(jì)報(bào)表，連同中國的注冊會(huì)計(jì)師出具的報(bào)告，應(yīng)當(dāng)在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)報(bào)送財(cái)政、稅務(wù)機(jī)關(guān)，并報(bào)審批機(jī)關(guān)和工商行政管理機(jī)關(guān)備案。外資企業(yè)應(yīng)當(dāng)向財(cái)政、稅務(wù)機(jī)關(guān)報(bào)送年度資產(chǎn)負(fù)債表和損益表，并報(bào)審批機(jī)關(guān)和工商行政管理機(jī)關(guān)備案。外資企業(yè)依照中國稅法規(guī)定繳納所得稅后的利潤，應(yīng)當(dāng)提取儲(chǔ)備基金和職工獎(jiǎng)勵(lì)及福利基金。儲(chǔ)備基金的提取比例不得低于稅后利潤的10%，當(dāng)累計(jì)提取金額達(dá)到注冊資本的50%時(shí)，可以不再提取。職工獎(jiǎng)勵(lì)及福利基金的提取比例由外資企業(yè)自行確定。外資企業(yè)以往會(huì)計(jì)年度的虧損未彌補(bǔ)前，不得分配利潤；以往會(huì)計(jì)年度未分配的利潤，可與本會(huì)計(jì)年度可供分配的利潤一并分配。(三)、外資企業(yè)的外匯管理外資企業(yè)應(yīng)當(dāng)遵守國家外匯管理制度。外資企業(yè)憑工商行政管理機(jī)關(guān)發(fā)給的營業(yè)執(zhí)照，在中國境內(nèi)可以經(jīng)營外匯業(yè)務(wù)的銀行開立賬戶，由開戶銀行監(jiān)督收付。外資企業(yè)的外匯收入，應(yīng)當(dāng)存入其開戶銀行的外匯賬戶；外匯支出，應(yīng)當(dāng)從其外匯賬戶中支付。外資企業(yè)因生產(chǎn)和經(jīng)營需要在中國境外的銀行開立外匯賬戶，須經(jīng)中國外匯管理機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，并依照中國外匯管理機(jī)關(guān)的規(guī)定定期報(bào)告外匯收付清況和提供銀行對賬單。外資企業(yè)中的外籍職工和港澳臺(tái)職工的工資和其他正當(dāng)?shù)耐鈪R收益，依照中國稅法納稅后，可以自由匯出。(四)、外資企業(yè)的勞動(dòng)用工管理外資企業(yè)有勞動(dòng)用工自主權(quán)，外資企業(yè)雇用職工須遵守中國的勞動(dòng)法律，不得雇用童工。外資企業(yè)在中國境內(nèi)雇用職工，企業(yè)和職工雙方應(yīng)當(dāng)依照中國的法律、法規(guī)簽訂勞動(dòng)合同。合同中應(yīng)當(dāng)訂明雇用、辭退、報(bào)酬、福利、勞動(dòng)保護(hù)、勞動(dòng)保險(xiǎn)等事項(xiàng)。外資企業(yè)的職工有權(quán)依照《中華人民共和國工會(huì)法》的規(guī)定，建立基層工會(huì)組織，開展工會(huì)活動(dòng)。外資企業(yè)應(yīng)當(dāng)為本企業(yè)工會(huì)提供必要的活動(dòng)條件，并每月按照企業(yè)職工實(shí)發(fā)工資總額的2%撥交工會(huì)經(jīng)費(fèi)。